臺灣高等法院民事判決
109年度家上字第115號
上 訴 人 林詩桂
訴訟代理人 郭秉軒
被 上訴 人 陳繼德
訴訟代理人 葉家瑄律師
陳士綱律師
複 代理 人 謝沂庭律師
上列當事人間請求確認收養關係存在事件，上訴人對於中華民國
109年1月21日臺灣臺北地方法院108年度親字第28號第一審判決
提起上訴，本院於109年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人（原名林葱，於民國107年6月12日更名 為林詩桂）於民國00年0月0日出生，嗣於同年8月由訴外人 林石古所收養，林石古之配偶李針於35年12月22日死亡，復 於45年8月17日與訴外人吳烏毛結婚，吳烏毛並同時收養上 訴人為養女。林石古於47年2月24日過世後，吳烏毛雖改嫁 訴外人陳攀鳳（原名陳恐），並冠夫姓為陳吳烏毛，惟其間 收養關係仍存在，爰請求確認上訴人與陳吳烏毛(即吳烏毛) 間之收養關係存在等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上 訴人與被上訴人之母陳吳烏毛間之收養關係存在。二、被上訴人則以：上訴人甫出生不久，即由林石古所收養，上 訴人並與林石古之配偶李針同屋共居，且由李針撫育上訴人 至5歲，故上訴人為林石古及李針之共同養女。上訴人既為 林石古、李針之養女，自無從再為陳吳烏毛收養。上訴人既 未能舉證其自何時終止與李針間之收養關係、且未證明陳吳 烏毛有收養之事實，是其主張即非有據等語抗辯之。答辯聲 明：上訴駁回。
三、按就法律所定收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律上 利益者，得提起確認收養關係存在或不存在之訴，家事事件 法第67條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益 ，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之 者而言。查本件上訴人主張其為陳吳烏毛之養女，然為被上 訴人所否認，上訴人與陳吳烏毛間之收養關係存否即不明確 ，致上訴人之身分關係處於不安之狀態，而此身分關係不明
確之狀態得以確認判決除去之，應認上訴人起訴確認伊與陳 吳烏毛之收養關係存在，有即受確認判決之法律上利益。四、經查，上訴人於30年4月6日為訴外人吳合安、吳阿盆所生， 林石古即李針之贅夫於30年8月間收養上訴人。林石古於45 年8月17日與吳烏毛結婚，於47年2月24日死亡，吳烏毛於52 年10月26日與陳攀鳳結婚，並冠夫姓為陳吳烏毛。陳吳烏毛 於97年11月13日死亡。臺灣省宜蘭縣戶籍登記簿記載「（林 葱）養母林吳烏毛」，被上訴人為陳攀鳳與陳吳烏毛之養子 等情，有戶籍謄本、臺灣省宜蘭縣戶籍登記簿為憑（見原審 卷第51頁、第69頁、第85頁、第109頁、本院卷第157頁、第 159頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第198頁、第199頁 、第338頁），堪信真實。
五、本件上訴人主張伊為陳吳烏毛所收養等情，為被上訴人所否 認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠李針是否有與林石古 共同收養上訴人？如有，該收養關係是否業經終止？㈡上訴 人是否為陳吳烏毛所收養？（見本院卷第199頁）分述如下 ：
㈠李針並未與林石古共同收養上訴人
⒈按養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女 之意思而收養之，始能發生。若僅有養育之事實，而無以之 為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分（最 高法院23年上第4823號判決先例參照）。準此，有無收養之 意思，即應以收養者之意思為張本，不能僅以戶籍登記為認 定之依據。又修正前民法第1074條規定，有配偶者收養子女 時，應與其配偶共同為之，乃課以配偶雙方應共同收養子女 ，而非謂只要有配偶關係存在，一方為收養行為時，另一方 當然與被收養者成立收養關係。衡以台灣在日據時期本省人 間之親屬事項，雖應依當地之習慣決之（最高法院57年台上 字第3410號判決先例意旨參照）。但收養之習慣不甚明顯時 ，原得以日本民法為條理而予補充之（見台灣民事習慣調查 報告，第156頁、第163頁，前司法行政部68年版。或法務部 93年版第173頁）。
⒉查林石古於日據時期民國30年8月間收養上訴人時，為李針之 贅夫，李針自幼撫育上訴人等情，固為上訴人所不爭執，惟 依前揭說明，李針與上訴人間是否具有收養關係，應按李針 是否有收養上訴人之意思及撫養之事實，以為認定。亦即收 養在斯時固非要式行為，不以做成書面或申報登記為要件， 但仍須李針有將上訴人以之為子女之意思，並實際上有撫養 之事實，始可成立。經審視臺灣省臺北縣戶籍登記簿親屬細 別欄記載「贅夫林石古之養女」(見原審卷第25頁)，上訴人
主張其僅為林石古所收養尚非無據。參以李針為申請義務人 於光復後35年10月間所申請登記之戶籍登記申請書，其上親 屬細別欄亦記載上訴人為「婿林石古之養女」（見本院卷第 63頁），李針登載為戶長，而非上訴人養母。衡情上開戶籍 既為李針所申辦，並無任何李針為養母之記載，足認李針主 觀上應無收養上訴人之意思。是李針固有撫養上訴人之事實 ，並同意其配偶林石古收養上訴人，然並無相關證據證明李 針係基於收養之意思將上訴人視為子女而為撫養，則其間不 成立收養關係。
⒊被上訴人雖辯稱日據時期臺灣民間之收養習慣，或當時日本 民法第853條或修正前我國民法第1074條規定，配偶應共同 收養子女，故林石古收養上訴人之效力及於李針云云，惟按 日據時期昭和年代（民國15年）以後之台灣習慣，獨身之成 年婦女固得獨立收養子女，然養親有配偶者，收養子女即應 與其配偶共同為之，否則未為收養意思表示之配偶一方，自 得依當時日本民法第853條之規定，於相當期間內行使撤銷 權（見同上法務部93年版第173頁），縱未為撤銷行為，收 養關係仍僅存在於收養者與養子女間，未為收養意思表示之 配偶，與養子女間並不發生養親子關係（最高法院94年台上 字第2155號裁判意旨參照）。準此，夫妻間只有一方為收養 行為時，另一方並不當然與被收養者成立收養關係，是李針 縱未撤銷林石古之收養，並不當然與上訴人間發生養親子關 係。李針與上訴人既無收養關係，即無需斟酌是否終止該收 養關係之爭點，一併敘明。
⒋綜上，李針並未與林石古共同收養上訴人，李針與上訴人間 不成立收養關係。
㈡上訴人與陳吳烏毛間並無收養關係
⒈上訴人主張林石古於臺灣光復後45年8月17日與吳烏毛結婚重 組家庭時，吳烏毛收養上訴人為養女云云（見原審卷第13頁 ），惟為被上訴人所否認。是關於上訴人與吳烏毛間是否有 收養關係存在，自應適用74年6月5日修正生效前民法親屬編 收養關係以斷之。按74年6月3日修正生效前民法第1079條規 定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不 在此限。」，依此規定，74年6月3日修正公布民法親屬編前 收養子女毋須經法院認可，僅須作成書面，但自幼撫養為子 女者，則毋須作成書面，亦不以辦理戶籍登記為必要。至所 謂撫養，係指以有收養他人之子女為自己子女之意思養育在 家而言。又收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行 為，不以將原報戶籍塗銷及辦妥收養登記為生效之要件，只 須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立。此
項但書所謂自幼，係指未滿7歲而言（司法院31年院字第233 2號、35年院解字第3120號解釋意旨參照）。查林石古與吳 烏毛於45年間結婚時，上訴人已15歲，且上訴人於47年2月 間林石古過世之後，即外出分擔家計，此亦為上訴人所自陳 （見本院卷第263頁），顯見陳吳烏毛並無自幼撫養上訴人 之事實。上訴人復未能提出書面以為證明，則其主張為陳吳 烏毛所收養，即屬無據。
⒉證人賴良固於本院證稱上訴人有時叫陳吳烏毛為阿嬸、有時 稱其為阿母、陳吳烏毛收養上訴人來壓花，壓花的意思就是 我阿姨沒有生小孩所以收養一位小孩看看會不會生小孩（見 本院卷第260頁）等語。證人葉張媛於原審證稱上訴人稱呼 陳吳烏毛為阿嬸（見原審卷第179至182頁）等語。然葉張媛 為陳吳烏毛之養女（見原審卷第179頁），陳吳烏毛既已收 養葉張媛壓花，實無同時再收養當時15歲之上訴人來壓花之 必要，且賴良與葉張媛二人並未親身見聞陳吳烏毛有收養上 訴人一事，而上訴人如何稱呼陳吳烏毛，復無從證明陳吳烏 毛有收養上訴人之事實。況陳吳烏毛並無自幼撫養上訴人之 事實或與上訴人有收養之書面，已如前述，實難僅憑賴良與 葉張媛之證詞即認上訴人為陳吳烏毛所收養。至於上訴人另 以林石古死後，由林吳烏毛繼任為戶長之76年除戶簿舊簿及 86年除戶簿新簿(見原法院卷第85頁、第87頁)，記載上訴人 養母為林吳烏毛以為其等成立收養關係之依據云云，然林吳 烏毛既無自幼撫養上訴人之事實，與上訴人間復無書面之收 養契約，依修正前民法第1079條之規定亦無從成立收養關係 ，自難僅憑前揭戶籍簿之記載遽認上訴人與林吳烏毛間存在 收養關係，上訴人所執前詞主張，均不足採。
六、綜上所述，上訴人請求確認伊與林吳陳烏毛間收養關係存在 ，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決， 理由雖有不同，然結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日 家事法庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 楊雅清
法 官 洪純莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日 書記官 魏汝萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。