臺灣高等法院民事判決
109年度上更一字第50號
上 訴 人 葉宏振（即葉財登之承受訴訟人）
葉宏興（即葉財登之承受訴訟人）
葉宏爕（即葉財登之承受訴訟人）
葉英世
葉富雄
葉勝福
共 同
訴訟代理人 曾威凱律師
被 上訴 人 財團法人桃園市平鎮區東勢建安宮
法定代理人 何庚生
訴訟代理人 宋嬅玲律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年12
月30日臺灣桃園地方法院105年度訴字第1132號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年11月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。原判決主文第一項所命拆屋還地範圍，更正為：上訴人葉宏振、葉宏興、葉宏燮、葉英世、葉富雄、葉勝福應將坐落於桃園市○○區○○段000地號土地上，門牌號碼為：桃園市○○區○○路○段00號之房屋，如附圖所示編號A（面積165.98平方公尺)、編號B1(面積42.28平方公尺）之地上物拆除，將上開土地返還予被上訴人及其他共有人。
事實及理由
甲、程序部分：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依 法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。前條所定之承 受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人， 亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職 權，以裁定命其續行訴訟，為民事訴訟法第168條、第175條、 第178條所明定。本件上訴人葉財登於民國107年6月30日死亡 ，上訴人葉宏振、葉宏興、葉宏爕為其全體繼承人（另繼承人
葉秀涵抛棄繼承），玆據葉宏振、葉宏興、葉宏爕聲明承受訴 訟，本院已於109年7月9日裁定准由其等承受訴訟並續行訴訟 （本院卷第209-210頁）。
「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文。被上 訴人請求上訴人拆屋還地之範圍如原判決主文第一項所示，嗣 於本院請求上訴人拆屋還地之範圍如本判決主文第三項所示， 核屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，揆諸上開規定，非為訴之變更或追加。
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者， 不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充 者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人於本 院聲請訊問證人葉阿覺（本院卷第223頁），已釋明合於民事 訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷第220頁），應准其 提出。
乙、得心證之理由：
被上訴人起訴主張：伊為坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下 稱系爭土地）之共有人，應有部分為600分之130。上訴人之父 祖輩葉双喜未經系爭土地全體共有人同意，擅自在系爭土地上 如原判決附圖所示編號A（面積165.98平方公尺）、B1（面積4 2.28平方公尺，與編號A部分合稱占用土地）部分，興建門牌 號碼桃園市○○區○○路○段00號未辦理保存登記房屋（下稱系爭 房屋）。嗣葉双喜於59年9月14日死亡，由葉財登、葉英世、 葉富雄、葉勝雄（下稱葉財登等4人）繼承取得系爭房屋，葉 財登於107年6月30日死亡，由葉宏振、葉宏興、葉宏爕繼承。 上訴人無權占有系爭土地，侵害伊及其他共有人之權利等情， 爰依民法第767條、第821條之規定，求為命上訴人將系爭房屋 占用土地部分拆除（詳如主文第三項所示），返還占用土地予 伊及其他全體共有人之判決。
上訴人則以：系爭土地之全體共有人於40年以前即同意伊等父 祖輩葉双喜興建系爭房屋，迄70至72年間，葉財登等4人亦取 得系爭土地之應有部分，全體共有人均同意伊等繼續使用系爭 土地，即有默示分管契約存在。被上訴人於85年間受贈取得系 爭土地之應有部分時，已知悉系爭房屋存在，即明知或可得而 知系爭土地有分管契約存在，自應受拘束，且其故意請求拆屋 還地，亦屬權利濫用。況伊等與另名共有人即訴外人葉金龍目 前之應有部分合計已逾系爭土地面積半數，並於105年6月21日 重簽分管契約書，約定由葉財登及葉富雄管理使用系爭房屋所 在系爭土地範圍，更非無權占有等語，資為抗辯。原審命上訴人將坐落桃園市○○區○○段000地號土地上如判決附圖
所示編號Ａ、Ｂ部分，面積各為263.56、2平方公尺之地上物拆 除，並將該部分土地交還予被上訴人及其他共有人。上訴人提 起上訴，更審前本院將原判決除減縮部分外，關於命上訴人將 坐落桃園市○○區○○段000地號土地上如附圖所示編號Ａ部分面積 165.98平方公尺、Ｂ1部分面積42.28平方公尺之地上物拆除， 並交還該部分土地予被上訴人及其他共有人部分廢棄，駁回被 上訴人在第一審之訴。被上訴人提起第三審上訴，最高法院將 更審前本院原判決廢棄，發回本院。上訴人上訴聲明： ㈠原判決除減縮部分外廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡原判決主文第一項所命拆屋還地範圍，更正為上訴人葉宏振 、葉宏興、葉宏爕、葉英世、葉富雄、葉勝福應將坐落於桃 園市○○區○○段000地號土地上，門牌號碼為：桃園市○○區○○ 路○段00號之房屋，如附圖所示編號Ａ(面積 165.98平方公尺)、編號Ｂ1(面積42.28平方公尺)之地上物拆 除後，將上開土地返還予被上訴人及其他共有人。被上訴人主張前揭事實，提出系爭土地登記謄本、葉双喜戶籍 謄本、被上訴人登記資料、葉財登等4人戶籍資料等件為證（ 原審卷第7-14頁）。兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為被上訴人與訴外人葉阿覺、葉金龍及葉財登等4 人共有。
㈡系爭土地上興建有門牌號碼為桃園市○○區○○路○段00號未辦保 存登記之系爭房屋，系爭房屋為葉財登之父葉雙喜所興建， 葉雙喜於59年9月14日死亡，由葉財登等4人共同繼承。 ㈢葉財登等4人與葉金龍於105年5月21日簽立共有土地分管契約 書。
上訴人於本院聲請訊問證人葉阿覺，證明葉阿覺有智能障礙， 無行為能力或知曉贈與之意思，無贈與系爭土地予被上訴人之 意思云云（本院卷第223頁）。葉阿覺到場所為證述，或有意 識不清、無法清楚表達之情況（本院卷第236-238頁），然葉 阿覺作證日期為109年8月4日，據被上訴人受贈系爭土地應有 部分之84年（原審卷第8頁），達25年之久，尚不得以葉阿覺 今日之狀況推知葉阿覺於84年間之意識能力等。況被上訴人既 已受贈系爭土地應有部分，於葉阿覺依法提起確認贈與無效或 撤銷贈與並請求塗銷所有權移轉登記前獲勝訴確定前，被上訴 人係系爭土地合法共有人之一之地位，不生若何影響。再被上 訴人另受贈葉阿輝之系爭土地應有部分，除去葉阿覺贈與之系 爭土地應有部分，被上訴人仍為系爭土地之共有人之一，上訴
人上開舉證擬推翻被上訴人為拆屋還地起訴原告之地位，非屬 可取。上訴人復稱以葉阿覺之狀況不知公益為何物，被上訴人 主張葉阿覺以公益為目的贈與被上訴人系爭土地之應有部分， 與事實不符云云，然被上訴人合法取得系爭土地之應有部分， 有如上述，縱葉阿覺贈與之目的不在公益，亦與被上訴人為系 爭土地共有人之一之情況不生任何影響，上訴人上開辯稱：非 屬可採。上訴人葉富雄要求被上訴人提出贈與契約，被上訴人 稱「贈與至少20幾年以前了，現在沒有找到」等語，葉富雄辯 稱：「被上訴人應提出贈與契約書以證其說。而且被上訴人買 賣契約書都還有留存，為何贈與契約書卻未留存」云云（本院 卷第313頁）。然同前所述，被上訴人既已因受贈取得系爭土 地應有部分，於贈與人葉阿覺、葉阿輝依法提起確認贈與無效 、撤銷贈與並請求塗銷所有權移轉登記前獲勝訴確定前，被上 訴人為系爭土地共有人之一之地位仍屬屹立不搖，縱未能提出 贈與契約，亦不能否認其為系爭土地共有人之一，葉富雄前述 辯解，自無可採。
被上訴人主張上訴人以系爭建物無權占有系爭土地一節，為上 訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。又以無權占有為原因， 請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事 實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗 辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之 請求為正當。
㈡被上訴人主張其為系爭土地之共有人之一，遭上訴人以系爭 房屋無權占有系爭土地如主文第三項所示之事實，提出土地 登記第一類謄本、地籍圖謄本、戶籍謄本等件為證，復經本 院履行勘驗現場及更審前本院囑託桃園市平鎮地政事務所測 量屬實，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽（本 院106年度上字第298號卷第131-132頁、本院卷第61-71頁） 。兩造不爭執被上訴人確為系爭土地之共有人之一，揆諸前 開說明，應由上訴人就其抗辯如何有權占有系爭土地之事實 ，負舉證責任。上訴人抗辯系爭房屋當初於興建時即已得全 體共有人之同意，伊等且與葉金龍再於105年5月21日另行簽 立系爭分管契約書，自屬有權占有云云。
㈢按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益 之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他 共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一 部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益， 而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人
之權利。上訴人在系爭土地上興建系爭房屋，顯係對於共有 物之「特定部分」予以使用收益，依上說明，自須徵得其他 共有人全體之同意後始得為之。經質以系爭土地當初在上訴 人繼受取得應有部分前之分管契約內容究竟為何時，上訴人 陳稱：「當時沒有書面，參與的人是葉阿發〔葉雙喜（按葉 双喜之姓名，有載葉双喜，有載葉雙喜（原審卷第9、11-14 頁），均係同一人〕之胞兄）、葉雙喜……當時的土地共有人 是葉阿桃、葉阿喜、葉阿輝，但是葉阿發不是土地共有人 」云云（原審卷第115頁）。上訴人所抗辯之原有分管契約 訂立人，與當時系爭土地之共有人，二者顯非相同，上訴人 辯稱系爭土地在其繼受前已有合法之分管契約存在云云，即 無可取，本件無從以非系爭土地全體共有人所為之分管拘束 系爭土地應有部分之其他繼受人。
㈣上訴人雖提出葉財登等4人與葉金龍於105年5月21日之分管契 約書證明系爭土地確成立分管云云(原審卷第51-53頁）。 惟98年1月23日修正公布並自公布後6個月施行之民法第820 條第1項固修正為：「共有物之管理，除契約另有約定外， 應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但 其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」，然依民 法物權編施行法第1條之規定，物權在修正施行前發生者， 除於施行法令有特別規定外，並不當然適用修正後施行之規 定。從而，上訴人以其與葉金龍於105年5月21日所簽立之系 爭分管契約書，辯稱其等係有權占有云云，核與前開物權編 施行法之規定不符，不足為取。關於系爭土地究應如何利用 一節，僅得適用修正施行前之民法第820條「共有物，除契 約另有訂定外，由共有人共同管理之」之規定，準此，上訴 人未經系爭土地全體共有人之同意而對於系爭土地特定部分 予以使用收益，仍屬侵害其他共有人之所有權，上訴人不得 以未經全體共有人簽立之系爭分管契約書主張其係有權占有 系爭土地。
㈤上訴人辯稱被上訴人請求上訴人拆除系爭建物，違反權利濫 用禁止原則云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以 損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信 用方法，民法第148條定有明文。在私法領域，權利人本得 自由決定如何行使其權利，除權利人就其已可行使之權利， 在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足 以引起相對人之正當信任，以為權利人不欲行使其權利，如 斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會 經濟情況及其他一切因素，認為權利人忽又出而行使權利， 足以令相對人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，
本於誠信原則發展而出之權利失效原則，固應認此際權利人 所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果，惟如 無任何具體情事足以引起相對人信賴權利人已不行使其權利 者，即不得任以權利人未即時行使權利，遽認其不得行使權 利。上訴人辯稱被上訴人於85年間受贈取得系爭土地之應有 部分時，即已知悉系爭房屋之存在，現故意請求拆屋還地， 其目的無非係想要侵害上訴人之權利，應為權利濫用云云， 並提出建物使用石棉瓦屋頂、力霸鋼架、沾泥板等建材之照 片為證。惟此至多僅能證明系爭房屋確係於被上訴人取得系 爭土地應有部分之前即已興建，但經質以被上訴人究曾有何 行為以致使上訴人因而形成信賴之外觀時，上訴人僅再次表 示被上訴人應於取得本件土地應有部分時即已知悉系爭房屋 存在其上之事實而已（原審卷第115頁），尚難逕以被上訴 人對於繼受時系爭土地現狀保持單純沉默之外觀事實，遽認 被上訴人行使權利提起本件訴訟係惡意侵害上訴人權利而有 違誠信原則。被上訴人既為系爭土地之所有人，請求上訴人 拆屋還地，乃屬權利之正當行使，縱使因此有損於上訴人之 財產權，然此乃為權利行使之必然結果，並非專以損害上訴 人之財產權為目的，亦難認有何權利濫用之可言。上訴人上 揭抗辯，仍無可採。
㈥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又共有物，除 契約另有訂定外，由共有人共同管理之，同法第818條、第 820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共 有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之 同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占 用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全 體共有人返還占用部分。被上訴人既為系爭土地共有人之一 ，且無分管之約定存在，上訴人以繼承公同共有之系爭房屋 無權占有系爭土地如附圖所示編號A（面積165.98平方公尺 )、編號B1(面積42.28平方公尺），則被上訴人依民法第767 條第1項、第821條之規定，請求上訴人將如附圖所示編號A （面積165.98平方公尺)、編號B1(面積42.28平方公尺）各 該部分拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人，於法 有據，應予准許。
綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定及繼 承之法律關係，請求上訴人將如附圖所示編號A（面積165.98 平方公尺)、編號B1(面積42.28平方公尺）各該部分之地上物 拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人，於法有據，應
予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴 人請求拆屋還地之範圍為如附圖所示編號A（面積165.98平方 公尺)、編號B1(面積42.28平方公尺），爰將原判決所命拆屋 還地範圍更正如主文第三項所示。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論 列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日 民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 古振暉
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 109 年 12 月 8 日 書記官 陳美宜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。