臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第710號
上訴人即附
帶被上訴人 張玉珠
訴訟代理人 劉煌基律師
複 代理 人 朱雯彥律師
周孟澤律師
廖泓翔律師
被上訴人即
附帶上訴人 陳國顏
訴訟代理人 丁榮聰律師
許文懷律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國10
9年3月27日臺灣士林地方法院108年度重訴字第35號第一審判決
提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於109年11月18日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含附帶上訴）訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人陳國顏（下稱被上訴人）於原審起訴 主張：上訴人即附帶被上訴人張玉珠（下稱上訴人）之配偶 即訴外人張炳善於民國57年10月18日與伊之父即訴外人陳文 濱締結共同出資契約（下稱系爭出資契約），各出資60%、4 0%共同購買如附表所示之13筆土地（以下合稱系爭土地）， 並將系爭土地全部借名登記於上訴人名下，約定將來按出資 比例分配出售價款或逕為土地分配。嗣陳文濱於70年2月10 日以財產分配鬮書合約（下稱系爭財產分配合約），將其就 系爭出資契約所生之債權，及其與上訴人就系爭土地所有權 應有部分40%成立之借名登記契約（下稱系爭借名登記契約 ）讓與伊，並於同日由張炳善代理上訴人簽立覺書（下稱系 爭覺書）確認此情。伊已於102年1月16日發函通知上訴人終 止系爭借名登記契約，並對上訴人提起土地所有權移轉登記 訴訟（下稱前案移轉登記訴訟），業經本院106年度重上更㈠ 字第49號判決（下稱本院第49號判決）伊勝訴，上訴人不服 提起上訴，復經最高法院以107年度台上字第845號判決（下
稱最高法院第845號判決）駁回確定，上訴人方於107年9月1 2日將系爭土地應有部分40%移轉所有權登記予伊。上訴人長 期無權占有使用系爭土地應有部分40%部分，且無論上訴人 是否曾有使用收益或計畫，依不當得利「權益歸屬說」理論 ，均不改上訴人享有相當於租金之利益，並致伊受有無法利 用前開土地之損害，爰依民法第179條規定，請求上訴人給 付自103年1月19日起至107年9月11日期間（下稱系爭期間） 相當於租金損害之不當得利、合計新臺幣（下同）3,651,56 0元。又上訴人有故意拒絕移轉登記系爭土地所有權應有部 分40%予伊之債務不履行情事，侵害伊之人格權，爰依民法 第227條之1準用第195條第1項規定，請求上訴人給付精神慰 撫金300萬元等語。並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人 6,651,560元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則以：在前案移轉登記訴訟之歷審判決原係認伊毋庸 返還系爭土地應有部分40%，而駁回被上訴人移轉所有權登 記之請求，故於前案訴訟經最高法院於107年6月7日判決確 定之前，伊係合法保有系爭土地所有權，不構成無權占有及 不當得利；且於107年2月14日本院第49號判決改判被上訴人 勝訴之前，伊為不當得利之善意受領人，依民法第182條第1 項規定免負返還價額之責任；而系爭土地自57年間購地至今 ，伊未曾為任何使用收益，亦無租金營收，被上訴人復自陳 並未因此負擔損失，實無構成不當得利餘地；縱認本件有不 當得利法律關係之適用，衡酌系爭土地之地理現況為雜林遍 佈及利用價值不高，原判決以申報地價年息4%計算仍屬過高 ，應予酌減以申報地價年息1%計算方為允當等語，資為抗辯 。並於原審答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人不當得利1,467,135元，及 自108年1月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息； 並就判命上訴人給付部分，分別諭知准、免假執行之宣告， 另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（即駁回不當得利 請求逾1,467,135元本息部分，及精神慰撫金請求300萬元本 息部分）。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，於本院上 訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就 上訴人之上訴，於本院答辯聲明：上訴駁回，並就原判決駁 回其不當得利請求部分提起部分附帶上訴，於本院附帶上訴 聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分，及該 部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給
付被上訴人1,454,113元，及自108年1月31日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。上訴人於本院之答辯聲明：附 帶上訴駁回。
四、查系爭土地原為訴外人羅金土所有，於57年10月18日以買賣 為登記原因登記為上訴人所有；被上訴人曾於102年1月16日 以台北法院郵局第29號存證信函主張終止系爭借名契約，請 求上訴人於函到10日內將系爭土地應有部分40%辦理移轉登 記歸還予被上訴人，該信函業據上訴人收受；被上訴人對上 訴人提起前案移轉登記訴訟，原係判決被上訴人敗訴，被上 訴人不服提起上訴，經最高法院發回本院更審，嗣於107年2 月14日經本院第49號判決上訴人應將系爭土地所有權應有部 分40%移轉登記予被上訴人，上訴人不服提起上訴，復於107 年6月7日經最高法院以第845號判決駁回而告確定；上訴人 已於107年9月12日將系爭土地應有部分40%移轉登記予被上 訴人所有等情，有存證信函、本院第49號判決、最高法院第 845號判決、土地登記謄本等件影本在卷可憑（見原審卷第1 8、55至68、111頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第85頁 、原審卷第360至362頁），堪信屬實。
五、至於被上訴人主張：伊早於102年1月16日即發函終止系爭借 名契約，上訴人未經同意仍長期占有使用系爭土地之全部， 伊自得請求上訴人返還系爭期間、系爭土地應有部分40%之 不當得利合計為2,921,248元等情，則為上訴人所否認，並 以前揭情詞置辯，經查：
㈠按訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中已經裁判者，就 該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦 方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁定（最高法院30 年上字第8號判例意旨參照）。故既判力之作用，除依據民 事訴訟法第400 條第1 項所明文規範之消極作用—禁止反覆 外，尚有一積極作用，即法院應以既判事項為基礎來處理新 訴，關於基準時點之權利狀態應以既判事項為基準，不得為 相異之認定。換言之，當事人不得為不同之主張，亦稱為既 判力之「禁止矛盾」之作用。經查，被上訴人前持系爭出資 契約、系爭財產分配合約、系爭覺書等件為據，於前案起訴 主張上訴人之配偶張炳善與其父陳文濱締結系爭出資契約， 各出資60%、40%共同購買系爭土地，並將系爭土地全部借名 登記於上訴人名下，約定將來按出資比例分配出售價款或逕 為土地分配，嗣陳文濱將其就系爭出資契約所生之債權及其 與上訴人就系爭土地所有權應有部分40%成立之借名登記契 約讓與被上訴人，嗣被上訴人已發函終止系爭借名登記契約 ，請求上訴人應移轉系爭土地應有部分40%所有權登記等情
，業經本院以本院第49號判決被上訴人勝訴，上訴人不服提 起上訴，復經最高法院第845號判決駁回確定等情，有前揭 判決書影本附卷可佐（見原審卷第55 頁至第68頁），堪以 認定。而系爭前案訴訟確定判決之當事人為本件兩造，則被 上訴人先前就系爭土地應有部分40%成立之借名登記契約關 係所提起之前案移轉登記訴訟，既經確定判決認定：「陳文 濱、張炳善因系爭出資契約而將所購得系爭土地借名登記在 被上訴人（指本件上訴人）名下」（見原審卷第60頁）、「 陳文濱、上訴人（指本件被上訴人）已約定關於陳文濱就系 爭出資契約及系爭土地借名登記契約之權利義務，均由上訴 人（指本件被上訴人）承擔，並經張炳善代理被上訴人（指 本件上訴人）書立系爭覺書而承認，自對被上訴人（指本件 上訴人）發生效力，是兩造間就系爭土地應有部分40%有借 名登記契約存在」（見原審卷第61、62頁）等語，則該法律 關係之成立即有既判力，本件兩造自不得更為不存在之主張 ，合先敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277 條第1 項定有明文。且民事訴訟之當事人就 有利於己之事實主張所須負擔之舉證責任，須達已足可轉換 舉證責任之優勢證據之程度，亦即須證據能證明發生之可能 大於不發生之可能，而於他造訴訟當事人否認其事實主張者 ，始改由他造訴訟當事人負證明優勢證據瑕疵之責。準此， 被上訴人於本件訴訟主張兩造就系爭土地應有部分40%原係 有借名登記契約存在，固非無憑，業如前述，惟被上訴人另 主張兩造雖成立借名登記契約，然並無將系爭土地交付上訴 人使用、管理之合意，則上訴人實際占有使用系爭土地自屬 欠缺法律上原因，構成不當得利（見本院卷第204頁）乙節 ，則為上訴人所否認，從而被上訴人如欲行使上開不當得利 返還請求權，自應先就上訴人於系爭期間為系爭土地占有人 之事實，負舉證之責。
㈢再按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條定 有明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定 及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者， 亦即人與物在場合及時間上須有一定結合及繼續關係者，始 可謂對於物已有事實上之管領力而為占有。且占有之成立仍 須以具有占有意思為必要，蓋對於某物行使事實上之管領力 ，當係已意識該物之存在，此實已含有意思存焉，此種占有 意思乃對欲管領物為事實上管領之意識，僅為一種自然之意 思，而非法律行為之意思，倘對於物無確定及繼續之支配關
係，或未立於得以排除他人干涉之狀態，尚難謂對該物確實 有占有之事實。
㈣本件被上訴人主張上訴人於系爭期間實際占有使用系爭土地 等情，無非係以現場照片（見原審卷第162至175頁、第282 、283頁）、系爭土地空照圖（見原審卷第264至279頁）、 上訴人律師函（見原審卷第71至73頁）、上訴人於前案移轉 登記訴訟所提出之書狀及前案訴訟言詞辯論筆錄（見本院卷 第237至305頁）等件為憑，惟查：
⑴按「占有」為單純事實上狀態，是否就特定物為占有，乃係 對該物有無事實上管領力之事實認定，無從因法律關係而成 立該事實，亦不因登記為所有權人名義而當然存有實力支配 占有該物之客觀狀態。是上訴人前雖曾以律師函向被上訴人 表示：「…本人自無將系爭土地所有權40%移轉予台端（指被 上訴人）之義務，…台端並非系爭土地之所有權人…」等語（ 見原審卷第71至73頁），以及於前案訴訟否認兩造就系爭土 地應有部分40%存有借名登記關係等情，均無從推認上訴人 於系爭期間在系爭土地有管領使用之事實，被上訴人執以主 張上訴人占有管領系爭土地云云，委無可採。 ⑵又上訴人是否占有使用系爭土地之客觀狀態，為何人實力支 配系爭土地之事實認定，至於系爭土地歷年地價稅係由何人 實際繳納？所有權狀正本係由何人持有？充其量係作為前案 訴訟有關系爭土地所有權歸屬判斷之一部參考因素而已，尚 難據此推認上訴人有管理、支配該土地，並排除他人干涉使 用之事實。而系爭土地於102年8月5日、106年8月7日、107 年6月12日之行政院農業委員會林務局農林航空測量所空照 圖（見原審卷第264至279頁）僅顯示系爭土地佈滿雜林，並 未見明顯建物、地上物或農用痕跡；另現場照片（見原審卷 第162至175頁、第282、283頁）雖可證明系爭土地於拍攝當 時存有水泥坡路、菜圃等地上物，然上訴人否認係其所為（ 見本院卷第101頁），亦不足以證明上訴人對於該等地上物 有事實上之管領力，是被上訴人以前揭現場照片、空照圖逕 認系爭土地於系爭期間為上訴人占用及使用，自乏所據。 ⑶參以前案移轉登記之歷審訴訟，其重要爭點均為兩造間就系 爭土地應有部分40%究竟有無成立借名登記關係，所謂借名 登記關係，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記 ，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記 之契約，是系爭土地自購入後之現實使用及管理情況，自為 前案訴訟爭點判斷之重要因素之一。而上訴人於前案訴訟之 102年8月28日係到庭具結證稱：張炳善係伊先生，系爭土地 係張炳善買的，錢是張炳善出的，伊不知道為何會登記在伊
名下，張炳善沒有向伊告知他買土地的錢是哪裡來的，也沒 有說買土地的原因為何，伊也沒有問他，購入系爭土地後， 土地權狀是由伊與張炳善一起保管放在家裡，未曾拿土地去 做什麼事情，也沒有拿土地去借錢或設定抵押權，伊不知道 為何、何人將系爭土地於65年間有設定抵押權給陳文濱，但 確定不是伊設定的抵押權；張炳善可以拿到伊的印章，印章 都是張炳善在處理，除了伊和張炳善外，不會有人拿伊印章 ，系爭土地多年來的地價稅都由伊和張炳善在繳，伊不知道 系爭土地現況，也不知道系爭土地坐落位置，要去三芝當地 問才會知道；系爭土地是張炳善買的，如果要做什麼樣的處 理，張炳善可以自己決定等語（見原審卷第114至121頁）等 語，顯見上訴人對於系爭土地購買緣起、購買後是否設定抵 押權、實際坐落位置及土地現況等情均甚為陌生，足徵系爭 土地不僅非由上訴人購入，其亦未曾實際管理、使用之。且 前案移轉登記之歷審訴訟均將「系爭土地自取得時起均未做 任何使用」列為兩造不爭執事項，有臺灣士林地方法院102 年度重訴字第227號判決、本院103年度重上字第708號判決 、本院第49號判決之106年6月29日準備程序筆錄等件影本可 稽（見原審卷第23、39、第159頁背面），而當事人對於法 官整理協議之不爭執事項，於言詞辯論或準備程序積極而明 確的表示沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所 規定之自認，除依同條第3項規定撤銷外，在辯論主義之範 圍內有拘束法院之效力，應以該自認之事實作為裁判之基礎 （最高法院104年度台上字第207號判決意旨參照），由此可 知，就上訴人於前案訴訟事實審言詞辯論終結（即107年1月 17日，見原審卷第55頁）前並無使用系爭土地之事實，兩造 及法院均應同受拘束，被上訴人自不得於本件為相異之主張 ；再者，被上訴人並未就上訴人於前案訴訟事實審言詞辯論 終結後，有何占有使用系爭土地情事為任何舉證，僅泛稱上 訴人為系爭土地之登記名義人，由其使用為事理常態云云（ 見原審卷第230頁），是其主張上訴人有占有使用系爭土地 之客觀狀態，殊非可採。
⑷至於被上訴人雖又舉上訴人於前案訴訟所提出之書狀及言詞 辯論筆錄，主張上訴人嗣於前案訴訟陳述：「歷年地價稅均 由被告（指本件上訴人）所繳納而由被告管理使用系爭土地 」、「系爭土地從57年購買後，所有權狀正本均由上訴人持 有，46年來所有稅捐均由上訴人繳納，迄今也由上訴人管理 」、「目前現狀是由上訴人管理使用，由上訴人交由附近居 民種菜，大概從十多年前就開始」、「多年來系爭土地皆由 上訴人管理而未由陳文濱或被上訴人為任何使用」、「上訴
人確有實際管理系爭土地」、「係由上訴人持有權狀正本， 」等語（見本院卷第237至305頁），而認上訴人有占有使用 系爭土地之事實云云，然上訴人前已就「系爭土地自取得時 起均未做任何使用」乙情同意列為前案訴訟之不爭執事項， 業如前述，性質即為訴訟法上自認，而上訴人嗣為上開相左 之陳述內容，既未經被上訴人於前案訴訟表明同意撤銷，亦 未舉證與事實不符，於前案訴訟程序實不生撤銷自認之效力 ，是就上訴人於前案訴訟事實審言詞辯論終結前（即107年1 月17日）並無使用系爭土地之事實，兩造及法院均應同受拘 束，被上訴人執此為相異之主張，自非可採。另就被上訴人 復主張上訴人於前案訴訟證稱伊先生（指張炳善）大概知道 土地在哪裡等語（見原審卷第120頁），張炳善即為上訴人 之占有輔助人而占有使用系爭土地云云（見本院卷第213頁 ），惟衡諸前案訴訟業已認定「陳文濱、張炳善因系爭出資 契約而將所購得系爭土地借名登記在上訴人名下」（見原審 卷第60頁）等語，故以上訴人與張炳善間之內部關係而言， 係就系爭土地應有部分60%成立借名登記契約無疑，則縱張 炳善有占用系爭土地之事實，亦係本於為自己自主使用之意 思，顯非上訴人之占有輔助人甚明，是被上訴人此部分主張 ，洵非有理，不能採信。
㈤準此，本件被上訴人主張上訴人於系爭期間實際占有系爭土 地云云，既為上訴人所否認，而被上訴人所為舉證均無法使 本院產生信其為真實之蓋然心證，而肯認其主張為真實，業 如前述，因此該等待證事實不明之不利益，即應歸屬於主張 權利存在之被上訴人，本院自不能為有利於被上訴人之認定 。又被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還占有系爭 土地之不當得利，係以上訴人占有使用系爭土地為前提，然 本件並無證據證明上訴人於系爭期間對系爭土地有事實上之 管領及使用，是上訴人未因占有系爭土地而受有利益，自無 被上訴人所稱因權益歸屬而須返還利益之理，從而被上訴人 請求上訴人返還於系爭期間占有使用系爭土地之不當得利， 係屬無據，應予駁回。
六、綜上所陳，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人應 給付系爭期間現實占有系爭土地，相當於租金之不當得利2, 921,248元本息，為無理由，不應准許。從而原審就上開不 應准許其中1,467,135元本息部分，所為上訴人敗訴之判決 ，並為准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改 判如主文第2項所示。又原審駁回被上訴人除確定部分外之 其餘請求，核無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當
，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上 訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日 民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 邱靜琪
法 官 周珮琦
正本係照原本作成。
上訴人即附帶被上訴人不得上訴。
被上訴人即附帶上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 12 月 9 日 書記官 強梅芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表：
編號 57年10月18日移轉所有權登記予上訴人時之土地地號 66年1月4日分割及轉載（原因發生日期：65年12月28日） 105年10月29日及106年4月25日變更地號及分割 1 新北市○○區○○○○段○○○段○○○○○○段○000○0地號 ○○小段000之2地號 新北市○○區○○段○○○○○段○000地號 2 ○○段000之1地號 3 ○○小段000之4地號 ○○段000地號 4 ○○小段000之5地號 ○○段000地號 5 ○○小段000之6地號 ○○段000地號 6 ○○段000之1地號 7 ○○小段000之1地號 ○○小段000之1地號 ○○段000地號 8 ○○小段000之9地號 ○○段000地號 9 ○○小段000之10地號 ○○段000地號 10 ○○小段000地號 ○○小段000地號 ○○段000地號 11 ○○小段000之9地號 ○○段000地號 12 ○○小段000之10地號 ○○段000地號 13 ○○小段000之11地號 ○○段000地號