債務不履行損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,109年度,595號
TPHV,109,上,595,20201215,1

臺灣高等法院民事判決
109年度上字第595號
上 訴 人 黃美築
訴訟代理人 高亘瑩律師
複 代理 人 陳逸融律師
被 上訴 人 瀧興發建設開發股份有限公司

法定代理人 謝文哲
訴訟代理人 鄭嘉欣律師
複 代理 人 吳聖平律師
陳柏顥律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民
國109年3月20日臺灣新北地方法院108年度訴字第1015號第一審
判決，提起上訴，本院於109年12月1日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　事實及理由
一、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人 中1人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，此 觀民事訴訟法第56條第1項第1款前段規定自明。又債權人以 各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告1人提出非基 於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人方屬必須合一 確定，應適用上開規定。反之如僅提出其基於個人關係之抗 辯，或雖提出非基於其個人關係之抗辯但為無理由者，則無 上開規定之適用。本件被上訴人依契約及不完全給付之法律 關係，訴請上訴人與創意世家建設有限公司（下稱創意世家 公司）、李祥剛（以下合稱上訴人等3人；創意世家公司與 李祥剛合稱原審共同被告）連帶負損害賠償責任。原審判決 被上訴人勝訴後，上訴人以含非基於個人關係之抗辯事由提 起上訴，就形式上觀之，係為有利益於創意世家公司、李祥 剛之行為，乃以其等為視同上訴人進行訴訟程序。惟本院審 理結果，認上訴人之上訴為無理由（詳後述），揆諸前揭說 明，無上開規定之適用，是其上訴效力不及於創意世家公司 、李祥剛，無庸併列為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊於民國100年9月22日與創意世家公司簽訂 不動產買賣契約書（下稱系爭契約），購買其所有坐落臺北 市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地），及其上興 建中之門牌臺北市○○區○○○路0段000號地上00層、地下0層建



物1棟（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地），約定 總價金新臺幣（下同）4億6,600萬元（系爭土地3億7,500萬 元、系爭建物9,100萬元），分4期給付，並由上訴人及李祥 剛擔任創意世家公司之連帶保證人。伊已先後支付前3期買 賣價金4億3,600萬元，創意世家公司亦於100年9月29日將系 爭土地所有權移轉登記予伊，並依現況點交系爭房地予伊。 系爭建物嗣經臺北市建築管理工程處於100年10月3日准予變 更建築執照之起造人為伊，後續由伊出資興建完成，伊已原 始取得系爭建物所有權，惟尚未辦理建物所有權第1次登記 。詎創意世家公司之債權人聲請強制執行，主張系爭建物係 該公司所有，遭臺灣士林地方法院（下稱士林地院）民事執 行處查封、拍賣系爭建物，並分配價金予債權人，致伊無法 取得系爭建物所有權。創意世家公司違反系爭契約第7條第1 項約定，係可歸責於該公司之不完全給付，且已無法再為履 行，致伊受有損害。按伊已付款項4億3,600萬元及系爭建物 價金9,100萬元占系爭房地總價金4億6,600萬元之比例計算 ，損害金額為8,514萬1,631元【計算式：436,000,000×（91 ,000,000÷466,000,000）＝85,141,631，元以下四捨五入】 ，伊一部請求500萬元，並保留其餘請求等情。爰依民法第2 27條第1項、第226條第1項規定、系爭契約第7條第1項、第1 2條4項約定，求為命上訴人與原審共同被告連帶給付500萬 元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審 就此部分為上訴人敗訴之判決，其提起上訴；創意世家公司 、李祥剛未提起上訴，亦未視同上訴，非本院審判範圍）。三、上訴人則以：被上訴人曾以上訴人等3人為被告，提起給付 違約金之訴，遭判決駁回確定（即原法院102年度重訴字第2 81號、本院103年度重上字第96號，下稱另案），本件與另 案為同一事件，違反一事不再理原則，或至少生爭點效之效 力。創意世家公司點交系爭建物時，已完成結構體，且系爭 建物起造人已變更為被上訴人，係因被上訴人變更設計，而 未於101年2月22日前取得使用執照，屬被上訴人之受領遲延 ，非可歸責於創意世家公司，伊僅為系爭契約之保證人，依 民法第752、755條規定及情事變更原則，於101年2月22日後 即不負保證責任等語，資為抗辯。上訴聲明（依其得上訴之 範圍調整）：㈠原判決關於命上訴人為連帶給付部分及該部 分假執行之宣告均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、創意世家公司為臺北市政府都市發展局核發96建字第571號 建造執照之起造人，在系爭土地上獨資興建系爭建物，並於 100年9月22日邀同李祥剛、上訴人為連帶保證人，與被上訴



人簽訂系爭契約，出售系爭土地及興建中之系爭建物予被上 訴人，約定總價金4億6,600萬元（系爭土地3億7,500萬元、 系爭建物9,100萬元），分4期給付，被上訴人已給付前3期 款共計4億3,600萬元，創意世家公司於100年9月29日將系爭 土地所有權移轉登記予被上訴人，且於被上訴人給付第3期 款時，將系爭房地依簽約時現況點交被上訴人，被上訴人尚 有第4期款3,000萬元未給付；系爭建物建造執照之起造人於 100年10月3日變更為被上訴人，業於102年3月22日竣工，並 於102年6月17日取得使用執照；創意世家公司之債權人聲請 強制執行，由士林地院民事執行處以101年度司執助字第167 8號查封、拍賣系爭建物，並分配價金予債權人之事實，為 兩造所不爭執（見本院卷第219至221頁），自堪信屬實。被 上訴人一部請求上訴人賠償不完全給付之損害500萬元，為 上訴人以前詞所拒。茲就爭點論述如下：
㈠本件與另案並非同一事件，無重複起訴情事：　⒈訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之 終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一訴 訟標的而為同一訴之聲明之請求，或就同一訴訟標的求為相 反之判決，或求為與前訴可以代用之判決，如有一不符合即 不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。而訴訟標的為 法院審判對象之法律關係，應為具體特定之權利義務關係， 而非抽象之法律關係，即原告起訴以何種法律關係為訴訟標 的，應依原告起訴主張之原因事實定之，原告前後主張之原 因事實不同，其為訴訟標的之法律關係自亦不同，即非同一 事件。
　⒉被上訴人前依系爭契約第7條第1項及第8條第1項約定，對上 訴人等3人提起另案訴訟，經原法院102年度重訴字第281號 判決駁回其訴，被上訴人提起上訴，再經本院103年度重上 字第96號判決駁回上訴確定，此觀另案一、二審判決甚明（ 見原審卷一第123至143頁），並經本院調取另案卷宗核閱無 訛。本件與另案之當事人、訴之聲明雖均相同，然細繹另案 起訴請求之內容可知，被上訴人係主張創意世家公司違反系 爭契約第7條第1項約定而依系爭契約第8條第1項約定請求上 訴人連帶賠償違約金（見另案一審卷一第6至8頁、第134頁 ），此與被上訴人於本件主張創意世家公司違反系爭契約第 7條第1項約定而請求上訴人連帶賠償不完全給付之損害，兩 者之訴訟標的及其原因事實顯不相同，揆諸前揭說明，自非 屬同一事件，被上訴人並未重複起訴，上訴人所辯要無可採 。
㈡創意世家公司出售之系爭建物遭查封、拍賣，無法移轉所有



權登記，核屬系爭契約之不完全給付：
　⒈因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依 關於給付不能之規定行使其權利，此觀民法第227條第1項規 定甚明。所謂不完全給付者，係指債務人提出之給付，不符 合債之本旨而言。又物之出賣人，負交付其物於買受人，並 使其取得該物所有權之義務；不動產物權，依法律行為而取 得者，非經登記，不生效力，此觀民法第348條第1項、第75 8條規定自明。而民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地 之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易 移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足 避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買 受此種房屋之人，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記， 始能取得所有權，不能僅以變更起造人名義之行政便宜措施 取代之。
　⒉觀之系爭契約第7條第1項約定：「乙方（即創意世家公司， 下同）應擔保本契約標的之產權清楚，絕無一物數賣或被限 制登記或與他人爭訟及被占用等瑕疵。如有他人主張權利或 產權發生糾紛時，除本契約另有約定外，應於尾款付清前排 除，否則乙方同意甲方（即被上訴人，下同）就未付款中優 先代為清償或保留相當金額，於該情事解決時才交付乙方， 因此造成甲方權益上損失或致使本契約無法履行者，以乙方 違約論。因此致甲方權益受損時，乙方應負賠償責任。」等 語（見原審卷一第223頁）；且依系爭契約第1條約定，系爭 契約買賣標的包含系爭土地與系爭建物，並註明系爭建物「 包括但不限於該基地上或地下已建築未完成如簽約現況之建 物及現場已進場建材」（見原審卷一第219頁）；再佐以創 意世家之債權人聲請強制執行時陳報系爭建物之結構外觀已 於100年6月間完成，有士林地院民事執行處101年9月5日士 院景101司執助春字第1678號函在卷可稽（見另案一審卷一 第25頁）；且觀之被上訴人提出之系爭建物建造執照卷宗所 附建築工程勘驗申報書及現場照片可知，屋頂版於監造人99 年8月6日檢查時雖未竣工，但樓版鋼筋即將綁紮完畢（見本 院卷第229至245頁）。
　⒊綜觀上情可知，被上訴人與創意世家公司於100年9月22日簽 訂系爭契約時，系爭建物雖未取得使用執照，然至少屋頂版 以下之樓版均已施作完成，結構外觀亦已完成，而足遮風避 雨，可達經濟上使用之目的，揆諸前揭說明，自屬民法第66 條第1項規定土地上之定著物，而為獨立之不動產，創意世 家公司不能僅以變更起造人為被上訴人之方式轉讓，而應辦 理保存登記後移轉所有權登記予被上訴人，方符前述系爭契



約及民法第348條第1項規定移轉系爭建物所有權之出賣人義 務。然創意世家公司債權人聲請強制執行後，經士林地院民 事執行處認定系爭建物仍為該公司所有，並查封、拍賣系爭 建物及分配價金予債權人，則系爭建物已遭他人拍定取得， 創意世家公司無法履行移轉系爭建物所有權之出賣人義務， 自有違反系爭契約第7條第1項約定，而屬不完全給付。 ㈢被上訴人並無受領遲延，創意世家公司就上開系爭契約之不 完全給付，無不可歸責之事由存在：
　⒈上訴人雖以：李祥剛曾情商被上訴人先行支付第4期款，以供 清償創意世家公司之債務，避免系爭建物遭拍賣，但為被上 訴人所拒；且依系爭契約第3條第4項約定，創意世家公司係 保證101年2月22日前取得使用執照，另案判決認定被上訴人 變更系爭建物用途為旅館，而變更建築執照，延後取得使用 執照，屬被上訴人受領遲延，應有爭點效之適用等情，抗辯 創意世家公司無可歸責之事由。然債務人以不完全給付係因 非可歸責於己之事由所致為抗辯，應由債務人證明之。上訴 人自應就其上開所辯不可歸責事由，盡證明之責，方得以免 除損害賠償責任。
　⒉依系爭契約第3條第4項約定，被上訴人應於取得使用執照後5 日內給付第4期款3,000萬元（見原審卷一第221頁），故李 祥剛雖情商被上訴人提前支付第4期款3,000萬元，以供清償 創意世家公司之債務，避免系爭建物遭債權人聲請查封、拍 賣，但與上開約定之付款條件不符，被上訴人拒絕提前給付 第4期款，自屬合法有據，上訴人據此抗辯創意世家公司不 具可歸責事由云云，要非可採。
　⒊稱受領遲延者，係指債權人對於債務人已提出之給付，拒絕 受領或不能受領而言。是受領遲延必以債務人已提出符合債 之本旨之給付為要件，債務人如未提出給付或提出之給付不 符債之本旨，債權人無從受領或有權拒絕受領，自無受領遲 延可言。上訴人雖辯稱：被上訴人未於101年2月22日前取得 使用執照，為受領遲延，創意世家公司不具可歸責事由云云 。然創意世家公司依系爭契約約定，有移轉系爭建物所有權 予被上訴人之給付義務，業如前述，其僅變更系爭建物起造 人為被上訴人，且系爭建物遭創意世家公司之債權人聲請強 制執行拍賣取償，創意世家公司尚未辦理保存登記，無從移 轉所有權登記予被上訴人，違反系爭契約第7條第1項約定而 為不完全給付，均如前述，被上訴人自無受領遲延可言。至 被上訴人固遲至102年6月17日始取得使用執照，且於另案自 承其將系爭建物用途變更為旅館（見另案二審卷一第112頁 背面），然依系爭契約第3條第4項約定，充其量僅是無法向



創意世家公司求償逾期違約金而已（詳下述），亦與受領遲 延無涉。上訴人以被上訴人受領遲延為由，抗辯創意世家公 司不具可歸責事由云云，仍非可採。
　⒋另案二審判決雖謂：「而在上訴人（即本件被上訴人，下同 ）竣工並取得上開使用執照前，上訴人無法據以辦理保存登 記，則迄102年6月17日，上訴人始取得上開使用執照，上訴 人未能於系爭建物遭查封前，辦理保存登記取得系爭建物所 有權，自非可歸責於被上訴人創意世家公司。亦即被上訴人 創意世家公司就關於協助上訴人取得使用執照，並使上訴人 得以於系爭建物被查封前取得所有權，均無給付遲延情事， 是被上訴人創意世家公司抗辯關於系爭土地所有權移轉，變 更上開建造執照起造人名義，點交系爭土地、建物，及協助 上訴人取得使用執照等義務履行，其無不於適當時間，或不 依適當方法履行，且無遲延履行情事，為可採信」等語（見 原審卷一第141頁）。然另案就此部分係判斷創意世家公司 就「給付遲延」無可歸責事由，此與被上訴人於本件係主張 創意世家公司無法移轉系爭建物所有權登記之「不完全給付 」，兩者爭點顯有不同，自無爭點效之適用。故另案判決認 定創意世家公司就「給付遲延」無可歸責事由，不得逕採為 本件判斷創意世家公司就「不完全給付」不具可歸責事由之 依據。上訴人以另案爭點效為據，抗辯創意世家公司不具可 歸責事由云云，仍非可採。
　⒌準此，上訴人以前詞抗辯創意世家公司就系爭契約之不完全 給付不具可歸責之事由云云，未盡證明責任，上開所辯自無 可取。
㈣系爭建物未於101年2月22日前取得使用執照，上訴人仍不能 解免契約責任，且無情事變更原則之適用：
　⒈上訴人又辯稱：依系爭契約第3條第4項約定，創意世家公司 僅擔保被上訴人於101年2月22日前取得使用執照，然被上訴 人變更系爭建物用途為旅館，遲至102年6月17日始取得使用 執照，屬情事變更，非當時所得預料，且因本件連帶保證定 有期限，被上訴人既受領遲延，依民法第752、755條規定， 連帶保證人無須延長保證責任，故上訴人均已解免系爭契約 之責任云云。
　⒉系爭契約第3條第4項固約定：「第四期款：於甲方發包工程 繼續興建期間，乙方應協助甲方工程發包及取得使用執照。 …乙方保證本案最遲應於民國101年2月22日前得以取得使用 執照，否則每逾1日乙方應按本約買賣總價千分之一計算違 約金賠償甲方，且於本期款給付時一併計算找補。但如因甲 方變更建築執照，致延宕使用執照取得時日者，不在此限」



等語（見原審卷一第221頁）。然尋繹上開約定意旨，係考 量興建中之系爭建物，起造人原為創意世家公司，嗣變更為 被上訴人，為督促創意世家公司配合施工及行政流程之辦理 ，而訂立違約罰則，藉此確保使用執照如期取得，惟如使用 執照係因被上訴人變更建築執照而延後取得，顯非創意世家 公司所得控制，而可例外無須賠償違約金。故此約定所稱之 「不在此限」，僅限於排除創意世家公司因被上訴人變更建 築執照致延宕未於101年2月22日前取得使用執照之逾期違約 金賠償責任，非謂使用執照未於101年2月22日前取得時，創 意世家公司即可當然解免所有契約責任。
　⒊約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內 ，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任；就定有 期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時， 保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第75 2條、第755條固有明文。然細繹系爭契約第3條第4項約定， 僅係創意世家公司擔保取得使用執照之期限，並據此決定被 上訴人之付款條件，要非創意世家公司主給付義務即移轉系 爭建物所有權登記之期限，遍查系爭契約亦無創意世家公司 應移轉系爭建物所有權登記予被上訴人之期限約定，可見此 移轉所有權登記之債務並未定有期限，核與民法第755條規 定之要件不符。再觀之系爭契約第12條第4項約定：「連帶 保證人應與乙方共同負本約連帶給付之責任」等語（見原審 卷一第225頁），並無限制保證人僅於一定期間內為保證， 遍查系爭契約亦無連帶保證責任期限之約定，亦與民法第75 2條規定之要件不符。準此，系爭契約並無民法第752條、第 755條規定之適用，且被上訴人並未受領遲延，亦如前述， 上訴人自不得以上開事由解免保證責任。
　⒋契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果 顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原 有之效果，民法第227條之2第1項固有明文。然當事人苟於 契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合 當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀 念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂 約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則， 當事人僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變 更原則，請求增減給付。觀之系爭契約第3條第4項已約定， 就被上訴人延後取得使用執照時，創意世家公司應負賠償逾 期違約金之責，並排除被上訴人變更建築執照之情形可例外 不負賠償責任，自已預見使用執照可能無法於101年2月22日 前取得，並約定遲延取得之責任歸屬，自非屬系爭契約成立



時無法預料、成立後方生之情事變更，創意世家公司就被上 訴人未於101年2月22日前取得使用執照，不得以情事變更為 由解免契約責任，上訴人亦不能以情事變更為由解除連帶保 證責任。
㈤被上訴人之請求為有理由：
　⒈創意世家公司依系爭契約有移轉系爭建物所有權登記予被上 訴人之給付義務，然其債權人聲請強制執行後，由士林地院 民事執行處查封、拍賣系爭建物，其違反系爭契約第7條第1 項約定而不符債之本旨，為民法第227條第1項規定之不完全 給付，且因系爭建物遭他人拍定取得，創意世家公司已無從 辦理保存登記及移轉所有權登記予被上訴人，無法履行系爭 契約之部分給付義務，自應依民法第226條第1項給付不能之 規定負賠償責任。又系爭房地總價金為4億6,600萬元（系爭 土地3億7,500萬元、系爭建物9,100萬元），被上訴人已付 前3期款共計4億3,600萬元等節，為兩造所不爭執，故被上 訴人主張其因不完全給付所受之損害係已支付系爭建物部分 買賣價金卻無法取得所有權，損害金額按其已付款項4億3,6 00萬元及系爭建物價金9,100萬元占系爭房地總價金4億6,60 0萬元之比例計算，共計8,514萬1,631元【計算式：436,000 ,000×（91,000,000÷466,000,000）＝85,141,631，元以下四 捨五入】等情，應為可採。故被上訴人依民法第227條第1項 、第226條第1項規定、系爭契約第7條第1項、第12條第4項 約定，一部請求上訴人賠償500萬元，自屬有據。　⒉末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民 法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。 本件給付為損害賠償之債，並無約定給付期限及遲延利息之 利率，揆諸前揭法條規定，被上訴人主張以起訴狀繕本送達 上訴人之翌日即108年5月10日（見原審卷一第111頁）起算 法定遲延利息，亦屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項規 定、系爭契約第7條第1項、第12條第4項約定，請求上訴人 與原審共同被告連帶給付500萬元，及自108年5月10日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬正當，應予准許 。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨



指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回 其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。　
中　　華　　民　　國　 109 　年　　12　 月　　15　　日 民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 周美雲
法 官 賴彥魁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　16　　日 書記官 高瑞君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。