臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第635號
上 訴 人 新北市三重區公所
法定代理人 陳奇正
訴訟代理人 陸正康律師
郭展瑋律師
被 上訴 人 侯嘉榮
訴訟代理人 陳敬人律師
複 代理 人 魏英哲律師
參 加 人 侯仲明
訴訟代理人 吳允翔律師
上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國108年6月4
日臺灣新北地方法院107年度重訴字第667號第一審判決提起上訴
，本院於109年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人為給付及假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審除確定部分外、第二審訴訟費用由被上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人提起上訴後，法定代理人變更為陳奇正，有新北市政 府人事派令在卷可稽（見本院卷五第347頁），並具狀聲明 承受訴訟（見本院卷五第345頁），核無不合，先予敘明。二、當事人對於在第一審已提出之防禦方法為補充者，得於第二 審提出新防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項但書第3 款規定甚明。被上訴人雖主張：上訴人於本院提出新北市市 區道路管理規則第2條、第8條、第9條、第19條及土地稅減 免規則第9條等規定，為其有權占有之正當權源，係第二審 提出之新防禦方法云云。然上訴人於原審即已抗辯其因公用 地役關係而有權占有（見原審卷第49頁），上訴人於本院提 出其他有權占有之事由，僅係補充原審之防禦方法，合於前 揭法條規定，本院仍應審酌。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為新北市○○區○○○地號、門牌均同）○○段000、000、000地號（重測前○○○段○○小段00-9、00-14、000-21地號）土地應有部分均為2/100之共有人（以下分別以地號稱之，合稱系爭土地）。系爭土地為乙種工業區用地，並非計畫道路或既成巷道，上訴人未得系爭土地所有人同意，亦無占用系爭土地之正當權源，擅自鋪設如原判決附圖（下稱附圖）編號A1面積108.87平方公尺、編號B1面積2.79平方公尺、編號C1面積139.14平方公尺、編號C2面積11.76平方公尺所示之柏油路面（下稱系爭柏油路面）及設置如附圖編號A2面積15.68平方公尺、編號B2面積4.25平方公尺、編號C3面積13.99平方公尺所示之下水道（下稱系爭下水道，與系爭柏油路面合稱系爭巷道），侵害伊之土地所有權，受有未徵收而使用系爭土地之利益，致伊受有相當於租金之損害每月新臺幣（下同）58元等情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，求為命上訴人刨除系爭柏油路面、拆除系爭下水道並返還占用土地，及自民國107年7月18日起至返還占用土地之日止按月給付58元之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其提起上訴，其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。二、參加人輔助被上訴人陳述略以：伊亦為系爭土地共有人，系 爭土地並非計畫道路，僅供特定公眾通行使用，且僅為通行 便利或省時之用，不符公用地役關係之要件。被上訴人與伊
均未同意系爭土地供公眾通行使用，惟上訴人自70年間起違 法占用至今，既未徵收亦未補償，被上訴人請求回復原狀應 屬有據，並無權利濫用等語。
三、上訴人則以：訴外人侯學富即被上訴人之祖父，原為系爭土 地所有人，早年興建房屋之初，將系爭土地留設作為巷道口 之轉彎道使用，系爭巷道為新北大道2段139巷（下稱139巷 ）之一部分，連通光華路及新北大道2段，鄰近30餘戶居民 均仰賴系爭巷道進出，係供不特定之公眾通行使用，迄今已 數10年，並非通行之便利或省時，且侯學富及其繼受人斯時 亦同意將系爭土地無償供公眾通行使用，未阻止通行，伊於 76年間起管理養護，經歷年代久遠未曾中斷，有公用地役關 係存在，被上訴人應受公眾使用之限制，不得請求回復原狀 返還土地及返還不當得利。系爭巷道縱無公用地役關係，伊 依市區道路條例、新北市市區道路管理規則，有設置系爭柏 油路面與系爭下水道之權限，並非無權占有，亦無不當得利 等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部 分及該部分除按月給付外假執行之宣告均廢棄；㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被上訴人於106年11月8日以買賣為原因登記為系爭土地共有 人，應有部分均為2/100；上訴人在系爭土地上鋪設系爭柏 油路面及設置系爭下水道（範圍及面積如附圖所示，合稱系 爭巷道），為139巷之一部分，往北與新北大道2段連接，現 有不特定人通行，並由上訴人管理、維護等事實，為兩造所 不爭執（見本院卷一第128、129、176、197頁），自堪信屬 實。被上訴人請求上訴人刨除系爭柏油路面、拆除系爭下水 道，並返還占用土地，及按月給付相當於租金之不當得利58 元，為上訴人以前詞所拒。茲就爭點論述如下： ㈠系爭巷道不具公用地役關係：
⒈公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係， 與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認，既成道 路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而 非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所 有人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷 ，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一 般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據 時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書參照）。是以私有土地具有公用地役關係存在 時，土地所有人之權利行使，固應受公眾使用之限制，不得 違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。然占有人主張其
占用之他人私有土地具有公用地役關係，土地所有人不得排 除他人使用，仍應證明該土地係：①供不特定公眾通行所必 要、②土地所有人於公眾通行之初並未阻止、③經歷年代久遠 未曾中斷，方得謂該土地之公用地役關係存在，如未證明符 合上開3項要件，自不具公用地役關係。
⒉系爭巷道現有不特定人通行，固為兩造所不爭執，然仍須以 不特定多數公眾有通行系爭巷道之必要，為公用地役關係之 成立要件，且不得僅以通行便利或省時，而認有通行必要。 被上訴人主張：139巷居民可藉由該巷往南行至光華路轉中 興北街或化成路814巷轉化成路，再前往新北大道，通行系 爭巷道僅為通行便利或省時，並非通行必要等情（見本院卷 一第73頁），並提出google地圖為據（見原審卷第83頁）， 觀之該google地圖所示街道位置可知，139巷居民經由系爭 巷道通行至新北大道固較為簡便而無須繞路，但確可另擇上 開通行系爭巷道以外之方式繞路前往新北大道，可見系爭巷 道並非通行必要，僅為通行便利或省時。上訴人雖辯稱：被 上訴人所稱往南之通行方式，對139巷居民而言曲折迂迴， 並非適宜之通行方式，故系爭巷道仍為139巷居民或不特定 人通往新北大道所必要云云。然依上訴人以google地圖測距 之結果，被上訴人上開所陳由139巷往南經由光華路轉中興 北街或化成路814巷轉化成路再通往新北大道之距離分別為5 50公尺、850公尺（見本院卷二第87、89頁），衡諸事理常 情，縱有繞路亦無距離過遠之情形，並非曲折迂迴而不適宜 通行，足認對139巷居民而言，經由系爭巷道並非通行所必 要。況139巷居民充其量僅為特定多數人，而非屬不特定多 數之公眾，縱有通行必要，亦與公用地役關係應以「公眾」 通行必要之要件不符。至於139巷居民以外之其他用路人或 不特定公眾，本可通行與139巷平行之中興北街或化成路前 往新北大道，此觀google地圖甚明（見本院卷二第87、89頁 ），絕無僅能以139巷或系爭巷道作為通行至新北大道之唯 一選擇，自非通行所必要。
⒊上訴人又辯稱：139巷原名大勇街，原為無尾巷，往光華路方 向尚未開通，侯學富在巷內興建房屋，為順利銷售，遂購買 系爭土地，並承諾巷內居民可無償通行云云。然139巷內居 民僅為特定多數人，並非不特定多數之公眾，均如前述，故 縱認60、70年間之巷內居民有通行必要，亦與公用地役關係 應以「公眾」通行必要之要件不符。上訴人再辯稱：系爭土 地業因無償供公眾通行而免徵地價稅，且於計算遺產稅時不 計入遺產總額，而有公眾通行必要云云，並聲請本院函調系 爭土地之地價稅與遺產稅資料為憑。然觀之新北市政府稅捐
稽徵處三重分處108年11月15日新北稅重一字第1084759379 號函暨所附資料及被上訴人提出之地價稅課稅土地清冊可知 ，000、000地號土地自80年起免徵地價稅，000地號土地仍 有繳納地價稅（見本院卷一第289頁、本院卷二第242頁）。 而依土地稅減免規則第9條規定，免徵地價稅係以道路土地 無償供公眾通行為要件，是僅能認定000、000地號土地因無 償供公眾通行而自80年起免徵地價稅，然無償供公眾通行究 與公眾通行之必要性分屬二事，自不能據此推認系爭巷道有 供公眾通行必要。又依財政部北區國稅局三重稽徵所108年1 2月23日北區國稅三重營字第1081215027號函暨所附資料可 知，000、000地號土地不計入被繼承人侯吳桂英遺產總額， 000地號土地仍有計入遺產總額（見本院卷二第188頁）。而 依遺產及贈與稅法第16條第12款規定，無償供公眾通行之道 路土地可不計入遺產總額，是僅能認定000、000地號土地因 無償供公眾通行而不計入遺產總額，然無償供公眾通行既與 公眾通行之必要性分屬二事，仍不能據此推認系爭巷道有供 公眾通行必要。至上訴人以公安疑慮與消防考量為通行必要 之依據，核屬消防或建管法規之另一問題，要與公眾通行之 必要性有間，不能據此認定系爭巷道有供公眾通行必要。 ⒋準此，依上訴人所舉證據方法，不足以證明系爭巷道為公眾 通行必要，與公用地役關係之要件不符，自不能認為系爭巷 道已成立公用地役關係。
㈡上訴人依市區道路條例、新北市市區道路管理規則等規定， 有設置系爭柏油路面與系爭下水道之權限：
⒈市區道路係指行政區域內所有管轄之道路，並包括其附屬工 程在內，此觀市區道路條例第2條、該條例第32條第2項授權 訂定之新北市市區道路管理規則第2條規定甚明。又市區道 路主管機關，在直轄市為直轄市政府；市區道路之修築，其 系統及寬度，應依照都市計劃之規定辦理，未有都市計劃者 ，應依據第32條所訂定之市區道路工程設計標準等辦理；擬 訂市區道路修築計劃時，應先與必須附設於道路範圍內之下 水道等各該事業之主管機關聯繫，取得協議，修築計劃報經 核定後，各該事業附設於道路範圍內之設施，必須配合道路 修築計劃辦理；市區道路改善加舖路面時，其寬度在15公尺 以內者，應1次全寬鋪設，市區道路條例第4條、第6條、第8 條、第13條分別定有明文。另主管機關應經常養護道路，維 持各項設施完整，遇有毀損或災害應迅速修復，保持暢通； 道路加鋪新路面時，應注意路拱及側溝排水，並通知管線機 構配合改善人孔、手孔、制水閥及開關箱等設施，使其頂面 與路面平齊或調降下地，新北市市區道路管理規則第9條、
第19條亦規定甚明。
⒉兩造不爭執系爭巷道非計畫道路（見本院卷一第193頁），並 有新北市政府107年2月23日新北府城測字第1070309595號函 可佐（見本院卷二第176頁），應堪認定。又被上訴人雖否 認系爭巷道為市區道路，然觀之市區道路條例第2條第1、2 款及新北市市區道路管理規則第2條規定之文義可知，市區 道路並未以都市計畫區域內道路為限，非計畫道路亦不以具 有公用地役關係之既成道路為限。蓋綜觀市區道路條例、新 北市市區道路管理規則之規定可知，其立法意旨在於確保行 政區域內供通行之道路，均可得妥適之修築、改善、養護、 使用、管理及經費籌措，以確保用路人通行市區道路之安全 無虞。本件兩造既不爭執系爭巷道現有不特定人通行，縱非 屬公眾通行必要而不具公用地役關係，然因139巷居民可經 由系爭巷道直接通行至新北大道，提高周遭其他土地之利用 價值，仍應持續作為公眾使用（最高法院102年度台上字第1 315號判決意旨參照），自屬市區道路條例第2條第2款所指 之市區道路，新北市政府可交由上訴人管理、維護，而鋪設 系爭柏油路面確保路面平整、設置系爭下水道俾使排水順暢 ，均為主管機關修築、改善、養護、管理之範圍，上訴人自 有權為之，是其鋪設系爭柏油路及設置系爭下水道占有系爭 土地，具有正當權源，並非無權占有系爭土地。 ㈢被上訴人之請求為無理由：
⒈所有人對於無權占其所有物者，得請求返還之；對於妨害其 所有權者，得請求除去之；無法律上之原因而受有利益，致 他人受損害者，應返還其利益，此觀民法第767條第1項前段 、中段、第179條規定甚明。據此，以無權占有為原因，請 求返還所有物及占有該所有物所受不當得利之訴，如被告就 其取得占有，係有正當權源及具法律上原因之事實已為證明 ，即應認原告之請求為無理由。
⒉上訴人依市區道路條例、新北市市區道路管理規則等規定， 有管理、維護之權限，業如前述，其占有系爭巷道具有正當 權源，而為有權占有，足認其受有占有利益具法律上原因， 被上訴人有容忍義務。準此，被上訴人依民法第767條第1項 前段、中段、第821條、第179條規定，請求上訴人刨除系爭 柏油路面、拆除系爭下水道及自起訴狀繕本送達翌日起，至 返還占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利58元 ，自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第82 1條、第179條規定，請求上訴人刨除系爭柏油路面、拆除系 爭下水道，並返還系爭巷道範圍之占用土地；及自起訴狀繕
本送達翌日起，至返還占用土地之日止，按月給付58元，洵 非正當，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並 為假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，非無理由，應由本院予以廢棄，改判如 主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。
參、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第86條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日 民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 周美雲
法 官 賴彥魁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日 書記官 高瑞君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。