臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第321號
上 訴 人 張旭業
訴訟代理人 楊珮君律師
被上訴人 許顏霖
訴訟代理人 張智偉律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年3月
13日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第1258號第一審判決提起
一部上訴，並為訴之追加，本院於109年12月9日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟貳佰萬元，及自民國一０七年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣肆佰萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟貳佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第44 6 條第1 項、第255 條第1 項第2款自明。本件上訴人於原 審依民法第226條第1項、第225條第2項規定，請求被上訴人 給付新臺幣（下同）1,872萬元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止按年息5%計算之利息（見原審卷第11-17頁 ），提起上訴後追加依民事訴訟法第397條第1項規定為競合 請求（見本院卷第45、92、334頁），所據之事實與其於原 審主張者核屬相同，其主張在社會生活上可認為有共通性或 關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具 有同一性或一體性，在審理時得加以利用，可認請求之基礎 事實同一，縱被上訴人不同意上訴人為訴之追加（見同上卷 第92頁），仍應准許，先予敘明。
二、上訴人主張：訴外人陳炘（已歿）所有坐落新北市○○區○○段 00地號土地（重劃前為臺北縣○○鄉〈現已改制為新北市○○區〉 ○○○段○○○段000、000、000、000-0、000-0、000－0等地號， 下稱系爭土地），前誤登記為臺北市政府所有，被上訴人受 陳炘之子孫即訴外人高陳雙適等人（含陳盤谷、陳盤東）委 託，處理系爭土地追討相關事宜，被上訴人復於民國90年6
月20日委託伊與訴外人蔡文彬、魏式瑜處理系爭土地財產追 討、與政府交涉、公文往返及訴訟等有關事項，並簽訂委託 書（下稱系爭委託書），約定以取回系爭土地或（及）所獲 得之損害賠償金額或補償金總數之6%或取回土地面積6%之土 地作為報酬，伊與蔡文彬、魏式瑜各可分得2%。嗣系爭土地 於98年7月10日回復登記為陳炘名義，被上訴人卻先行主導 陳炘之繼承人高陳雙適、陳芸如於同年5月27日以總價2億9, 766萬6,850元將系爭土地出售予訴外人曹昌晃，復拒絕給付 伊報酬，伊乃對被上訴人訴請給付報酬，經鈞院以104年度 重上字第218號判決被上訴人應於取得系爭土地所有權時， 將該土地所有權應有部分4%移轉登記予伊確定（下稱系爭前 案）。詎曹昌晃與陳炘之繼承人（包括再轉繼承人，下同） 於107年5月18日在鈞院成立調解（案號：107年度上移調字 第222號，下稱222號調解），由曹昌晃與訴外人張玉穎、林 明立、黃宗誠（下合稱曹昌晃4人）以4億6,834萬8,085元向 陳炘之繼承人買受系爭土地，嗣於107年6月26日完成所有權 移轉登記，又被上訴人與陳盤谷（於94年6月30日死亡）、 陳盤東（於96年3月18日死亡）之繼承人及曹昌晃，先於107 年6月19日在鈞院成立調解（案號：107年度他調字第81號， 下稱81號調解），被上訴人同意由陳盤谷、陳盤東之繼承人 給付合計5千萬元報酬，即拋棄對渠等繼承人之其餘委任報 酬請求權，導致被上訴人依系爭委託書所負應移轉系爭土地 應有部分予伊之義務，陷於給付不能，系爭前案確定判決無 法強制執行，乃屬可歸責於被上訴人，依系爭土地於斯時之 價值4億6,834萬8,085元計算，伊所受損害即相當於系爭土 地應有部分4%之價值即1,872萬元，爰依民法第226條第1項 、適用或類推適用民法第225條第2項規定、民事訴訟法第39 7條第1項規定，擇一請求被上訴人給付伊1,200萬元及法定 遲延利息等語（未繫屬本院部分，不予贅述）。三、被上訴人則以：兩造間系爭委託書之約定，顯係以當事人間 系爭土地作為委任報酬，違反律師法第34條禁止規定而屬無 效，上訴人自不得據以請求伊給付報酬或損害賠償。又依系 爭委託書約定及系爭前案判決意旨，上訴人除須完成委任事 務外，尚須伊已取得系爭土地所有權應有部分之條件成就， 上訴人對伊之委任報酬債權始發生，而上開條件尚未成就， 上訴人不得請求伊給付委任報酬，自無伊因給付不能應負損 害賠償責任可言。退步言之，陳炘之繼承人與曹昌晃4人成 立222號調解，同意出售系爭土地所有權全部予曹昌晃4人， 與上訴人同受伊委任之蔡文彬更從中相助，致伊未能取得系 爭土地所有權應有部分作為報酬，伊雖聲請假扣押獲准查封
系爭土地，惟亦致系爭土地無法分割為分別共有，使伊無法 請求陳炘之其他繼承人移轉系爭土地應有部分，伊倘撤回假 扣押之執行，系爭土地又將立即移轉登記予曹昌晃等人，伊 陷入進退維谷之境，因恐求償無門，方與陳盤谷、陳盤東之 繼承人成立81號調解，同意改以金錢給付委任報酬，伊實無 可歸責之事由，且系爭前案判決內容未實現，係因系爭委託 書約定內容自始未涵蓋陳炘之繼承人出售取得之土地之情況 使然，非因有何民事訴訟法第397條第1項所定之情事變更所 致，是上訴人本件請求均無理由等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起一部上訴，並為 訴之追加，上訴聲明為（上訴人請求逾1,200萬元本息經原 判決駁回部分，未據聲明不服，已告確定）：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人1,200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。五、本院整理並補充兩造不爭執事項（並依判決格式修正或刪減 文句，或依爭點論述順序整理內容，見本院卷第94頁）： ㈠陳炘所有系爭土地前因誤登記為臺北市政府所有，其子孫高 陳雙適等6人遂委託被上訴人，代為處理系爭土地追討相關 事宜。兩造於90年6月20日簽訂系爭委託書，由被上訴人再 委託上訴人等人處理陳炘財產追討、與政府交涉、公文往返 及訴訟等有關事項，約定以取回陳炘名下土地或（及）所獲 得之損害賠償金額或補償金總數之6%或取回土地面積6%之土 地作為報酬，則上訴人可分得2%。
㈡訴外人陳芸如、高陳雙適、與曹昌晃訂立買賣契約，於98年5 月27日將系爭土地先行出賣予曹昌晃。而臺北市政府於98年 7月10日以撤銷為登記原因將系爭土地回復登記為陳炘所有 。嗣訴外人陳林鶯梭、陳宇恭、陳宇人、陳芸如、陳芸芸、 張寶珠、高陳雙適、潘恭桐、潘恭泰、潘玉容、潘玉雲、潘 玉玲、潘進明、林椿子、潘進祥、潘進華、潘進榮、潘美惠 子、潘進成於101年4月5日以繼承為登記原因，登記為公同 共有。
㈢上訴人曾以兩造間90年6月20日系爭委託書為據，起訴請求被 上訴人給付委任報酬，經原法院以102年度重訴字第513號判 決駁回其訴；上訴後，經本院以系爭前案（即104年度重上 字第218號）判決被上訴人應於取得系爭土地所有權時，將
該土地所有權應有部分4%移轉登記予上訴人，並於106年7月 24日確定。上訴人雖取得系爭前案確定判決執行名義，現已 經無從強制執行。
㈣曹昌晃與高陳雙適、陳芸如、陳宇恭、陳宇人、陳芸芸，於1 07年5月18日，在本院成立222號調解筆錄，被上訴人為參加 人，該調解結果由曹昌晃4人以4億6,834萬8,085元（見本院 卷第291、292、334頁）取得系爭土地，並於107年6月26日 移轉登記完畢。被上訴人以高陳雙適參加人身分，在該調解 中同意撤回本院104年度重家訴字第25號分割遺產事件之第 三審上訴。
㈤被上訴人與陳芸如、陳宇恭、陳芸芸及張寶珠、曹昌晃於原 法院達成81號調解，陳芸如、陳宇恭、陳芸芸同意給付被上 訴人4千萬元、張寶珠給付被上訴人1千萬元（共計5千萬元 ），曹昌晃給付被上訴人因對張寶珠聲請假扣押執行所支出 之費用50萬元，被上訴人則同意撤銷臺灣新北地方法院（下 稱新北地院）107年度司裁全字第725號假扣押裁定、撤回新 北地院107年度司執全字第344號假扣押強制執行程序及撤回 對張寶珠之起訴（新北地院107年度重訴字第324號）。 ㈥與本件相關之民事事件判決或調解結果詳如原判決附表所示 。
六、上訴人主張其已完成系爭委託書約定之委任事務，被上訴人 依約應於取得系爭土地所有權時，將該土地所有權應有部分 4%移轉登記予其，惟被上訴人與陳芸芸等人於107年6月19日 成立81號調解，合意改以金錢給付委任報酬如前揭五、㈤所 示，致被上訴人就系爭委託書約定以系爭土地作為委任報酬 標的之給付義務陷於不能履行，自屬可歸責於被上訴人，爰 依民法第226條第1項、適用或類推適用民法第225條第2項規 定及民事訴訟法第397條第1項規定，擇一請求被上訴人賠償 其所受損害即相當於系爭土地應有部分4％之價值1,200萬元 等語（見本院卷第334頁），為被上訴人所否認，並以前揭 情詞置辯。經查：
㈠按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟於 判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。而學說上所謂之爭 點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人 所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除 有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判 斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他 訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以 符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院97年度台上字第2688 號、99年度台上字第781號裁判要旨參照）。
㈡上訴人與蔡文彬前於102年間對被上訴人提起給付報酬訴訟， 主張被上訴人受陳炘子孫委託，處理原登記為陳炘所有之系 爭土地遭臺北市政府無權登記為國有乙事，遂與其、蔡文彬 及魏式瑜簽訂系爭委託書，由被上訴人委託其3人處理陳炘 財產追討、與政府交涉、公文往返及訴訟等事項，約定報酬 為陳炘子孫取得之損害賠償金或補償金總額6%，或取回土地 面積6%，其報酬為4%（含受讓自魏式瑜之2%報酬債權），嗣 系爭土地所有權經回復登記陳炘名義，因陳炘子孫高陳雙適 、陳芸芸、陳芸如、陳宇恭及陳宇人已出售系爭土地予曹昌 晃，買賣價金為2億9,766萬6,850元，兩造乃合意改按該買 賣價金6%計付報酬，被上訴人更於100年7月8日簽立承諾書 ，承認其等有該委任報酬債權存在，爰依系爭委託書之約定 ，先位請求被上訴人給付其委任報酬1,190萬6,674元，備位 請求被上訴人應於取得系爭土地所有權時，將該土地所有權 應有部分4%移轉登記予其，如不能移轉時，被上訴人應給付 其3,114萬1,447元等語，經系爭前案確定判決認定：「㈡…… 系爭土地於98年7月10日回復所有權登記為陳炘名義，係因 上訴人（即本件上訴人與蔡文彬，下同）及魏式瑜先前處理 000-0地號土地之訴訟獲得上易327號（即本院90年度上易字 第327號，下同）判決勝訴確定後，方促成臺北縣（現改制 為新北市，下同）政府先比照該土地，以和解方式辦理00地 號土地所有權回復登記陳炘名義，臺北市政府復依上易327 號判決精神及臺北縣政府處理00地號土地前例，撤銷系爭土 地原所有權登記回復陳炘名義。足認上訴人及魏式瑜已依系 爭委託書之約定，完成系爭土地之委任事務，且上訴人及魏 式瑜就取回系爭土地並非全無處理委任事務……，上訴人及魏 式瑜依系爭委託書之約定，得請求被上訴人（即本件被上訴 人，下同）分割移轉系爭土地6%面積之報酬」、「㈢……⒉依系 爭委託書關於委任報酬約定之文義，上訴人及魏式瑜僅得請 求被上訴人給付系爭土地之損害賠償金或補償金總數6%，或 請求被上訴人分割系爭土地面積6%權利，……，兩造及魏式瑜 未依系爭委託書之約定，就報酬給付方式另以書面約明補充 之，益見雙方真意就系爭土地報酬之給付仍按系爭委託書原 約定處理，並無合意變更之情」、「……上訴人請求被上訴 人於取得系爭土地所有權時，將土地所有權權利範圍4%即應 有部分2%移轉登記予張旭業（即本件上訴人）……，應予准許 」（見原審卷第35-47頁），已就上訴人業依系爭委託書之 約定，完成系爭土地之委任事務，雖陳炘之繼承人嗣後將系 爭土地出售予曹昌晃，但兩造並未合意改按該買賣價金6%計 付報酬，上訴人仍得請求被上訴人移轉系爭土地所有權應有
部分4%作為報酬之爭點為判斷，於兩造間有爭點效，被上訴 人既未舉證證明前案確定判決就此所為之判斷顯然違背法令 ，或提出新訴訟資料以推翻該判斷，揆諸前揭說明，被上訴 人於本件訴訟即不得就此為與前開確定判決相反之主張，是 上訴人主張被上訴人應依系爭委託書約定給付報酬等語，即 屬可採，而被上訴人於原審辯稱上訴人尚未完成系爭委託書 約定之委任事務，不得請求報酬云云（見原審卷第131-132 頁），違反上開爭點效，則非可採。
㈢次按，民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之 成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當 事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅 以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為 於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若 該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至（最高法院95 年度台上字第2750號裁判要旨供參）。承前，系爭前案確定 判決係認定，上訴人已完成系爭委託書約定之委任事務，委 任報酬債權即告發生，被上訴人應依系爭委託書之約定給付 上訴人、蔡文彬及魏式瑜委任報酬，所應給付之報酬，如陳 炘子孫取得政府給付之損害賠償金或補償金者，為損害賠償 金或補償金總數6%；如陳炘子孫取回財產為土地者，為分割 移轉該土地面積6%權利等情（見原審卷第41、42、46頁）， 又如前述五、㈡所示，臺北市政府於98年7月10日以撤銷為登 記原因將系爭土地回復登記為陳炘所有，則上訴人得請求被 上訴人給付之報酬為系爭土地應有部分乙節即已確定，僅須 俟被上訴人取得系爭土地應有部分始能給付予上訴人，揆諸 上開說明，乃被上訴人應移轉系爭土地所有權應有部分4%作 為報酬之給付義務，其履行期限繫於陳盤谷、陳盤東之繼承 人依與被上訴人間之委任契約給付報酬（即移轉系爭土地所 有權應有部分2分之1）予被上訴人之不特定事實成就而已， 且如該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至。是被上 訴人辯稱其取得系爭土地應有部分之條件尚未成就，上訴人 不得依系爭委託書請求其給付報酬云云（見本院卷第346-34 8頁），並非可採。
㈣被上訴人雖辯稱上訴人為律師，兩造間系爭委託書約定以取 回系爭土地所有權應有部分4%作為其委任報酬，違反律師法 第34條規定而無效云云。惟按109年1月15日修正前律師法第 34條規定：「律師不得受讓當事人間係爭之權利」，觀其立 法理由中所述：本法並未就約定後酬有規定，律師與當事人 約定之後酬，倘僅係以「訴訟標的之一定比例」或「訴訟標 的價額之一定比例」作為酬金之計算方式或數額，而不涉受
讓當事人間系爭之權利，應與本條無違，併予敘明。本件依 兩造系爭委託書之記載（見原審卷第21頁），乃約定由被上 訴人委託上訴人等3人處理陳炘家族向臺北市政府追討系爭 土地、交涉、公文往返及訴訟等有關事項，俟委任事務完成 ，被上訴人應給付所取回之系爭土地或（及）所獲得之損害 賠償金額或補償金額總數各2%予其3人作為報酬，再依系爭 前案判斷結果，兩造係約定以陳炘家族取回系爭土地所有權 ，並移轉應有部分予被上訴人後，被上訴人應將其中4%移轉 予上訴人作為報酬，並非約定由上訴人受讓陳炘子孫對臺北 市政府請求返還系爭土地之權利，揆之上開規定立法理由意 旨，尚與律師法第34條之規定無違，被上訴人前揭抗辯，並 非可採。
㈤按民法第226條第1項因可歸責於債務人之事由，致給付不能 者，債權人得請求賠償損害之規定，係指嗣後不能而言，且 該項損害賠償旨在彌補原定給付不能，意義上為原定給付之 延長，乃屬替代賠償之性質。又債務不履行之債務人所以應 負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證 明債之關係存在，債權人因債務人給付不能而受損害，即得 請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為 不可歸責於己之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉 證證明，自不能免責（最高法院85年度台上字第844號、100 年度台上字第856號判決意旨參照）。查系爭前案於106年3 月29日判命被上訴人應於取得系爭土地所有權時，將該土地 所有權應有部分4%移轉登記予上訴人，並於同年7月24日確 定，有系爭前案判決及確定證明書可稽（見原審卷第35-51 頁），惟被上訴人於107年6月19日與陳芸芸等人在本院成立 81號調解，如前揭五、㈤所示，內容略以：「陳芸芸等3人 願意給付許顏霖（即被上訴人）肆仟萬元。張寶珠願意給 付許顏霖壹仟萬元。……若陳盤東、陳盤谷與許顏霖間有涉 及新北市○○區○○段00地號（即系爭土地）服務報酬及其他履 約義務之任何協議、契約或承諾，許顏霖、張寶珠、陳芸芸 等3人同意無條件立即予以拋棄所有可能存在之請求權。許 顏霖亦不得以任何形式、任何方法就有關之服務報酬向陳盤 東之繼承人、陳芸芸等3人主張或訴請任何費用或賠償金。 張寶珠、陳芸芸等3人依本調解協議給付全部應付之金額後 ，許顏霖同意不得再向陳盤東之其他繼承人、陳芸芸等3人 請求高於本金額之服務報酬」等語（見原審卷第64頁），可 知被上訴人將其原可依與高陳雙適等人約定取得系爭土地應 有部分之報酬，依81號調解合意變更為金錢給付，並拋棄對 於陳盤谷、陳盤東其他繼承人之委任報酬債權，致其依系爭
委託書所負將系爭土地所有權應有部分4%移轉登記予上訴人 之義務，陷於給付不能，則上訴人依民法第226條第1項規定 ，請求被上訴人賠償損害，自屬有據。
㈥被上訴人復辯稱陳炘之繼承人與曹昌晃4人成立222號調解， 同意出售系爭土地所有權應有部分予曹昌晃4人，與上訴人 同其委任之蔡文彬並從中協助，致其未能取得系爭土地所有 權應有部分作為報酬，方與陳芸芸等人成立前述81號調解， 同意受領金錢給付之委任報酬，其實無可歸責之事由云云。 惟查，被上訴人與高陳雙適就給付報酬爭議曾於101年1月19 日在新北地院三重簡易庭成立100年度司重調字第296號調解 筆錄，高陳雙適同意就系爭土地辦理繼承登記，並將系爭土 地繼承所得之部分辦理遺產分割後移轉所有權登記予被上訴 人（見原審卷第361頁），因高陳雙適未依約履行，被上訴 人為保全債權，於101年間代位高陳雙適依民法第1164條規 定對陳炘之繼承人陳林鶯梭、陳芸如、陳宇恭、陳芸芸、陳 宇人、張寶珠、潘進明、潘進祥、潘進華、潘進榮、潘進成 、林椿子、潘美惠子、潘恭桐、潘恭泰、潘玉容、潘玉雲、 潘玉玲提起分割遺產訴訟（新北地院101年度重家訴字第33 號、本院104年度重家上字第25號，見原審卷第379-402頁） ，復於107年間對張寶珠提起給付報酬訴訟（新北地院107年 度重訴字第324號），並以新北地院107年度司裁全字第725 號假扣押裁定為執行名義，聲請扣押張寶珠就系爭土地之公 同共有權利（107年度司執全字第344號），此據本院調閱上 開卷宗無訛。被上訴人嗣以參加人身分成立222號調解，同 意向最高法院具狀撤回上開分割遺產事件之上訴（見原審卷 第56頁），並於81號調解同意撤銷上開假扣押裁定、撤回上 開假扣押強制執行程序及撤回上開對張寶珠之起訴，使陳炘 之全體繼承人得以辦理系爭土地所有權移轉登記予曹昌晃之 手續，如前揭五、㈣所載，再分別與高陳雙適、張寶珠及陳 芸芸等人合意改以金錢給付委任報酬，致未能取得系爭土地 所有權應有部分作為報酬，而不能履行系爭委託書之給付義 務。依上，倘被上訴人未同意撤回系爭土地之假扣押強制執 行程序，陳炘之繼承人當無從將之移轉登記予曹昌晃，被上 訴人即無不能依系爭委託書約定給付之問題，此由81號調解 筆錄前言記載：「……曹昌晃因系爭土地公同共有人張寶珠之 公同共有權利被許顏霖假扣押，而無法移轉系爭土地，與許 顏霖成立下列調解……」等語（見原審卷第64頁），即可窺見 ，被上訴人處於系爭土地能否移轉登記予買受人即曹昌晃4 人之決定性地位，不因蔡文彬是否從中協助陳炘之繼承人而 有異，再者，前述本院104年度重家上字第25號雖於105年5
月25日判決駁回被上訴人之上訴，惟仍准其代位分割高陳雙 適與其他繼承人公同共有之系爭土地（被上訴人係就陳炘繼 承人之應繼分比例有所爭執而上訴，見原審卷第394、398頁 ），顯無被上訴人所述其於107年6月19日成立81號調解撤回 系爭土地之查封前，無法將系爭土地登記為分別共有，致無 法請求陳炘繼承人移轉系爭土地應有部分，倘撤回查封，系 爭土地又將立即被移轉，而陷於進退維谷之情事，故被上訴 人不能依系爭委託書給付上訴人約定之系爭土地應有部分4% 之報酬，係因被上訴人之上開行為所致，自應認屬可歸責於 被上訴人，其以前揭理由抗辯不可歸責云云，委無可採。 ㈦再查，本院81號調解成立後，被上訴人所負應將系爭土地所 有權應有部分4%移轉登記予上訴人之義務陷於給付不能，被 上訴人復未舉證證明有何不可歸責於己或應歸責於上訴人之 事由，上訴人自得請求被上訴人賠償系爭土地所有權應有部 分4%相當於市價之損害。又系爭土地所有權應有部分既因被 上訴人成立81號調解而無法移轉登記予上訴人，應認上訴人 之特定債權（以給付特定物為標的之債權）於81號調解成立 時（即給付不能時）轉換為損害賠償之債，是上訴人得請求 之損害賠償金額，應以斯時之價值為計算標準，方屬合理， 而系爭土地於107年6月19日81號調解成立時之價值為4億6,8 34萬8,085元，此為兩造所不爭執（見本院卷第291、334頁 ），則上訴人得請求之損害賠償金額即為1,873萬3,923元（ 計算式：4億6,834萬8,085元X4%=1,873萬3,923元，元以下 四捨五入），故上訴人於本件請求被上訴人給付1,200萬元 ，未逾上開金額，當屬可採。
㈧綜上，上訴人得依民法第226條第1項規定請求被上訴人給付1 ,200萬元，已如前述，則其另主張適用或類推適用民法第22 5條第2項規定，及依民事訴訟法第397條第1項規定所為競合 請求部分，即毋庸再予審酌，附此敘明。
七、從而，上訴人基於兩造間系爭委託書法律關係，於被上訴人 給付不能後，依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付 1,200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107年10月13日（ 見原審卷第87頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為 有理由，應予准許。是則原審就上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示（ 未繫屬本院部分，不予贅述）。又上訴人勝訴部分，兩造分 別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合 ，爰分別酌定相當擔保金額准許之。再本件事證已臻明確， 兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，
認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明 。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日 民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 葉珊谷
法 官 范明達
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日 書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。