臺灣高等法院民事判決
108年度勞上字第150號
上訴人即附
帶被上訴人 林嘉薇
訴訟代理人 魏千峯律師
李柏毅律師
被上訴人即
附帶上訴人 臺北市信義區永春國民小學
法定代理人 黃淑茹
訴訟代理人 李美寬律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國108年10月28日臺灣臺北地方法院108年度勞訴字第109號第一
審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於109年10月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴 」，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人 即附帶上訴人臺北市信義區永春國民小學（下稱被上訴人） 於言詞辯論終結前，就原審判決上訴人即附帶被上訴人甲○○ （下稱上訴人）備位勝訴部分提起附帶上訴，合於上開規定 。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊自民國107年8月1日起受僱被上訴人， 擔任附設幼兒園教保員，月薪新臺幣（下同）37,840元（含 本俸35,180元、教保費900元、交通費1,260元、午餐指導費 500元）。詎被上訴人於108年1月24日告知將以勞動基準法 （下稱勞基法）第11條第5款「不能勝任工作」為由，終止 兩造間僱傭契約，惟伊雖有遲到紀錄，但多在10分鐘以內， 且雖因身體因素有請假需求，亦均合法請假並經校方核准， 並無不能勝任工作之情；況伊已表明繼續工作及願改善之積 極意願，並願接受職務調整，被上訴人仍堅持解僱，未考慮 職務調整之可能性，亦違反解僱最後手段性原則，其終止不 合法而屬無效。被上訴人人事主任丙○○又以配合辦理離職程 序為由，於同年1月25日要求伊填寫離職報告單（下稱系爭
離職報告單），伊為順利取得資遣費、非自願離職證明書等 權利，乃依丙○○之指示填寫系爭離職報告單，惟伊事後發現 系爭離職報告單上離職原因欄所載「契約到期」與實際離職 原因不符，旋於同年月28日表明撤回系爭離職報告單，丙○○ 亦同意伊撤回，自不生合意終止契約之效力；況丙○○明知兩 造間為不定期契約，卻疑以詐領失業給付之嫌方式，使伊陷 於錯誤而填寫系爭離職報告單，伊已以108年7月11日民事補 充理由狀為撤銷之意思表示；且被上訴人以雇主之優勢地位 ，於伊突受資遣、不諳法令、身心狀態不安定而陷於「締約 非完全自由」狀態下，以失業給付誘使伊簽下系爭離職報告 單，而規避勞基法第11條第5款法定解僱要件，顯違反誠信 原則，且屬脫法行為而無效。縱認被上訴人得依勞基法第11 條第5款終止僱傭契約，伊依法得請求被上訴人給付任職7個 月之資遣費11,037元、特別休假3日未休工資3,784元及發給 非自願離職證明書。爰先位依民法第487條規定及兩造間僱 傭契約關係、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、 第31條第1項之規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，及命 被上訴人自108年3月1日起至伊復職日止，按月於每月1日給 付37,840元，暨自上開應給付日之翌日起加計法定遲延利息 ，並自108年3月1日起至伊復職日止，按月提繳2,292元至伊 在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；備位依勞工退休 金條例第12條第1項、勞基法第38條第4項、第19條及就業保 險法第11條第3項、第25條第1、3項之規定，求為命被上訴 人給付14,821元，及其中11,037元自108年3月31日起、其中 3,784元自108年3月1日起加計法定遲延利息，並出具非自願 離職證明書予伊之判決。
二、被上訴人則以：上訴人自任職起，即多次發生遲到或請假， 甚至於上課中突然跑到離教室有段距離之室外，並倒臥在樹 下，且將2歲孩童棄於教室而不顧等情事，致遭學生家長投 訴，嗣伊召開107學年契約進用人員平時考核會議（下稱系 爭考核會議），考核結果認上訴人確屬不能勝任教保員工作 ，已有影響校譽之重大違失情事，伊本欲依法終止兩造間僱 傭契約，惟上訴人於108年1月25日到校與伊人事室主任丙○○ 洽談後，兩造合意於108年3月1日終止僱傭契約，並由上訴 人填具系爭離職報告單，伊亦於當日即完成系爭離職報告單 核簽流程，足認兩造間僱傭契約確已於108年3月1日合意終 止；上訴人稱其嗣於同年月28日撤回系爭離職報告單，不生 撤回效力。又系爭離職報告單上離職人員欄均為上訴人親自 填寫，且上訴人先係無法接受遭資遣之事實，丙○○基於善意 ，乃建議以合意終止契約之方式離職，並分析遭資遣及合意
終止之利弊，由上訴人基於自由意志研判利弊得失後，始同 意並自行簽署系爭離職報告單，上訴人稱受伊人事主任丙○○ 詐欺、陷於「締約非完全自由」而簽署系爭離職報告單等情 ，均非事實，其主張撤銷受詐欺意思表示、系爭離職報告單 違反誠信原則構成脫法行為而無效云云，均屬無據。退步言 ，縱兩造未合意終止勞動契約，惟上訴人有前述不能勝任教 保員工作，致影響校譽之重大違失情事，伊依勞基法第11條 第5款規定，於108年1月25日告知上訴人於108年3月1日終止 勞動契約，亦合法有據。而伊確曾建議上訴人是否轉任行政 教保員工作，其先未置可否，嗣雖又辯稱其曾表示願接受調 整為行政職云云，然行政教保員職務內容較帶班教保員之工 作更為繁重，以上訴人前揭任職期間脫序行為觀之，尚無法 勝任帶班教保員，顯難期待勝任更吃重且繁瑣之行政教保員 職務；況上訴人自認曾謂「如果說沒有辦法接受的話，留職 停薪我也希望到二月底，給新老師一個交接」等語，即係同 意任職至108年2月28日，足認伊解雇上訴人符合解雇最後手 段性原則。至於上訴人特別休假未休部分，伊曾於108年2月 23日發函告知上訴人尚有3日特別休假應排定休假，足徵伊 未以不正當之理由阻其休假，則上訴人嗣未休假乃其個人因 素，非可歸責於伊，上訴人不得請求給付特休未休之工資。 是兩造間之僱傭關係確已合意終止或依法終止，上訴人先、 備位請求均無理由等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人備位之請求，判命被上訴人(一)給付14,821元 ，及其中11,037元自108年3月31日起、其中3,784元自108年 3月1日起加計法定遲延利息；(二)應出具非自願離職證明書 予上訴人。駁回上訴人先位之請求。上訴人提起上訴，聲明 ：
(一)原判決廢棄。
(二)確認兩造間僱傭關係存在。
(三)被上訴人應自108年3月1日起至上訴人復職日止，按月 於每月1日給付上訴人37,840元，及自上開應給付日之 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(四)被上訴人應自108年3月1日起至上訴人復職日止，按月 提繳2,292元，儲存於上訴人在勞工保險局設立之勞工 退休金個人專戶。
(五)就第（三）、(四)項聲明，請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並為附 帶上訴，聲明：
(一)原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。 上訴人對被上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。四、兩造不爭執事項（本院卷第199頁）：
(一)上訴人自107年8月1日受僱於被上訴人，於被上訴人附設幼 兒園任職，擔任教保員，屬不定期契約，每月薪資37,840元 （包括本俸35,180元、教保費900元、交通費1,260元、午餐 指導費500元），每月應提撥之勞工退休金數額為2,292元， 實際工作至108年2月28日，未休特別休假3日。(二)被上訴人於108年1月24日以上訴人未能勝任工作為由，通知 上訴人自108年1月31日終止僱傭契約。上訴人於108年1月25 日至被上訴人學校填寫系爭離職報告單，其上記載離職日期 為108年3月1日，離職原因記載契約到期。(三)兩造於108年3月11日於臺北市勞動局勞資爭議調解不成立。五、本件經兩造依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項 第3款規定，於109年7月9日準備程序整理並協議爭點（本院 卷第199-200頁），茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如 下：
(一)兩造是否於108年1月25日合意由上訴人任職到108年2月28日 止，於108年3月1日終止勞動契約？
1.按勞基法第12條第1項規定，勞工有該條項所列情形之一者 ，雇主得不經預告終止契約。故雇主非有該項各款之事由， 不得任意不經預告終止契約，此為民法第71條所稱之禁止規 定，如有違反，自不生終止之效力（效力規定）。準此，雇 主倘故意濫用其經濟上之優勢地位，藉「合意終止」之手段 ，使勞工未處於「締約完全自由」之情境，影響其決定及選 擇之可能，而與勞工締結對勞工造成重大不利益之契約內容 ，導致勞工顯失公平，並損及誠信與正義者，即屬以間接之 方法違反或以迂迴方式規避上開條項之禁止規定。於此情形 ，勞工自得比照直接違反禁止規定，主張該合意終止契約為 無效，以落實勞基法依據憲法第15條、第152條及第153條規 定而制定之本旨（最高法院103年度台上字第2700號判決要 旨參照）。
2.查上訴人於108年1月25日至被上訴人學校填寫系爭離職報告 單，其上記載離職日期為108年3月1日，離職原因記載契約 到期（原審卷第71頁），為兩造所不爭執。證人即被上訴人 之人事主任丙○○到場證稱：「（提示原審卷第68頁，是108 年1月24日考核會議之結論？之後如何進行？）這是當天開 會的結論，當時原本結論要資遣上訴人，後續我就依照考核 結論寫簽呈給校長，校長簽可，我作成原審卷第109頁的通
知書（記載通知自108年1月31日起終止契約）之後拿去用印 」、「（提示原審卷第109頁通知書如何做成？如何告知上 訴人？上訴人當時如何表示？）1月25日我就去文書組領郵 票裝信封要求聯絡員寄送給上訴人，上訴人還沒有收到，1 月25日當天就來找我了，我就告知她學校決定要資遣她，因 為她經常請假而且會到校園躺著，影響教保員的工作，所以 不能勝任這個工作，學校決定從2月1日終止契約，上訴人情 緒不是很好，表示不同意。1月25日當天我去找校長請示同 意下，我跟上訴人說因為妳真的無法勝任這個工作，趁年輕 改行，因為2月份正值春節期間上班日較少，也不用接觸孩 童，不然就讓你做到2月底，可以領整個2月的薪水，並當場 計算給她看，如果是領資遣費只能領壹萬多元，所以上訴人 才同意並且填寫原審卷第71頁系爭離職報告單。離職人員填 寫欄全部都是上訴人寫的」、「（上面離職原因是誰要誰這 樣填？）離職原因欄是上訴人問我要怎麼寫，我告訴她寫契 約到期，因為雙方達成協議做到2月28日，所以是2月28日契 約到期，3月1日離職」、「（系爭離職報告單的意思）是上 訴人個人向學校報告做到2月底的意思，校長都蓋章，表示 學校同意」、「（有無告知上訴人沒有資遣一樣可以開非自 願離職證明書？）我有這樣說。依照學校開立的如原審卷第 43頁離職證明書就可以申請失業給付，在勞保局的網頁也有 解釋離職證明書只要是投保單位開立就可以申請失業給付」 、「（所以1月25日跟上訴人說用契約到期的離職證明書可 以領失業給付？）我有這樣跟上訴人講」、「（1月28日） 我是跟上訴人說單子回來我這邊，我會請示校長，校長如果 同意我就會改」、「最後跑回來我這裡的時候已經經過校長 的蓋章。1月28日當天我就去找校長，跟校長說上訴人要改 為資遣的方式，校長說不同意，上訴人已經寫離職報告單， 所有的人都用印、蓋章同意了，所以不能改為資遣。離職報 告單在我1月28日找校長之前，大家都用印完畢」、「（原 審卷第41頁108年1月30日函記載上訴人108年1月25日來校協 商離職事宜後，提出離職報告單填具108年3月1日離職，本 校敬表同意）是因為上訴人對於這樣的離職不是很同意，而 且當時校長指示這樣可以很明確告知上訴人從3月1日就不用 來上班」等語（本院卷第183-189頁）。顯見被上訴人之人 事主任丙○○確於108年1月25日告知上訴人關於被上訴人於10 8年1月24日召開系爭考核會議決議依勞基法第11條第1項第5 款規定於同年月31日資遣上訴人，且經校長同意雙方可合意 於108年3月1日終止契約，被上訴人仍可開立非自願離職證 明書，上訴人仍可申請失業給付。惟按「本保險各種保險給
付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職 辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工 作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記 ，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓 練」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠 、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十 一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之 一離職」，就業保險法第11條第1項第1款、第3項定有明文 。即勞工於自願離職或與雇主合意終止契約之情形，非屬就 業服務法所定「非自願離職」，亦無法據此申請「失業給付 」。被上訴人之人事主任丙○○於108年1月25日告知上訴人雙 方合意契約於108年2月28日到期後終止，被上訴人仍可開立 非自願離職證明書，上訴人仍可申請失業給付云云，顯與上 開規定不符。上訴人受此影響而填寫系爭離職報告單，顯非 處於「締約完全自由」狀態下所簽署。上訴人主張其於108 年1月25日突受通知資遣，處於身心不安定狀態，復不諳法 令而受被上訴人影響，致陷於「締約非完全自由」狀態下簽 署系爭離職報告單，自非無憑。足認上訴人於系爭離職報告 單所為合意終止契約之意思表示，違反勞基法對於勞工解僱 保護之強制禁止規定，應屬無效，即不發生兩造於108年1月 25日合意在108年3月1日終止契約之效力。被上訴人辯稱兩 造已於108年1月25日合意在108年3月1日終止契約云云，並 不足採。又兩造既未於108年1月25日合意終止契約，則上訴 人得否於108年1月28日撤回上開108年1月25日終止契約之意 思表示？得否以被詐欺為由於108年7月11日民事補充理由狀 （於108年7月12日送達被上訴人）撤銷上開108年1月25日終 止契約之意思表示？均不影響本件之判斷，本院自無再審究 必要，附此敘明。
(二)被上訴人於108年1月25日告知上訴人依勞基法第11條第5款 規定於108年3月1日終止兩造勞動契約，有無理由？ 1.按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重 在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成 客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、 身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使 用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允 雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則 」（最高法院109年度台上字第2206號判決意旨參照）。 2.承前所述，兩造並未於108年1月25日發生合意終止契約之效 力，且兩造對於被上訴人已於108年1月25日通知上訴人因預
告期間於108年3月1日終止契約一節，並不爭執（本院卷第35 2頁）。上訴人雖否認有不能勝任工作之情形。惟依證人即被 上訴人前幼兒園主任乙○○到場證稱：「（上訴人到職後出勤 情況為何？）她8月遲到1天，9月遲到6天，請病假6天，有1 天沒有打卡記錄，10月遲到5天，11月生理假1天，病假1天， 遲到5天，12月請病假4天，事假2小時，遲到4天，1月生理假 1天、病假4天、有幾天有上班，身體不舒服請行政教保員進 班協助，教保員進班協助從10月就陸續有，只是沒有記錄。 上訴人從9月請假就沒有先告知，會打電話給她，但是常常聯 絡不上上訴人，都是事後二、三天到學校才表明她不舒服的 原因，所以有幾次找不到上訴人時，有告知校長、人事主任 ，人事主任後來於12月26日有到老師家裡做家訪，老師的媽 媽有說上訴人身體常常不舒服。遲到的時間約10分鐘到2、30 分鐘。上訴人說遲到是因為有時候不舒服，有時坐捷運過站 。請假有時候沒有先告知，有時候是前一天晚上11.12點或當 天早上5.6點傳訊息告知，只能由行政教保員或是我進班協助 ，有時候也會請廚房阿姨進班協助」、「（上訴人請假大部 分的情形？）在平時考核之前，請假大部分都沒有事先說， 平時考核之後會在前一天晚上11.12點或隔天早上說」、「（ 上訴人請假有無未經核准的情形？）上訴人曾經在9月25-28 日都沒有到校，10月才要請假，我已經沒有辦法核章，必須 她去向人事主任申請，所以最後都有核准」、「（是否知道 何以上訴人會躺在教室外？）照片的人就是上訴人。好像是 上訴人心情不好躺在學校花園裡面。這是因為我們當時跟上 訴人說，他們班上家長有寫信給校長，就是說老師請假的次 數不要這麼頻繁的事，我有問她是否要先休息一陣子，她因 為這樣心情不好。之後廚房阿姨有轉述後來有類似的行為是 躺在操場，是在上班時間，但我沒有看過」、「（幼兒園家 長是否曾因上訴人遲到、請假的行為而向證人表示意見？） 家長因上訴人遲到、請假的行為曾經詢問同班級的教保員也 有問過我，上訴人遲到、請假的原因，平時考核之後我有提 醒上訴人，但是沒有改善，家長本來要打1999，我請家長先 跟校長說，所以有9位家長一起寫信給校長（被證1）。我跟 上訴人說家長關心妳、詢問你沒有來的原因，上訴人說她會 盡量改善，但沒有辦法保證，因為不舒服是無法控制的」、 「（平時考核表的紀錄是何人製作？有無告知上訴人考核結 果？上訴人是否有改善？）平時考核是每年的12月做的，考 核會議是期末的考核會議，過程如記錄所載。平時考核當天 上訴人沒有來上班，人事主任有跟校長討論，事後有跟上訴 人說，並且提醒她出缺席的狀況。1月的時候還是需要行政教
保員進班協助，因為上訴人不舒服，需要躺下來休息。上訴 人有問過我她不舒服是要請假還是要上班，我告訴她，請假 要事先告知讓我安排代理人」、「（平時考核會議，證人是 否有參與？）有參加，上面園主任發言就是我。這是固定的 會議。期間、期末都要開考核會議。考核結束會把資料呈給 校長，是校長、考核委員（包含家長代表、園主任、教務主 任、人事主任、教學組長）及家長會會長討論出來的考核結 果，就是要預告終止勞動契約」等語（本院卷第151頁）。顯 示上訴人自107年8月1日任職起，9月遲到6天、病假6天，10 月遲到5天，11月病假1天、遲到5天，12月病假4天、遲到4天 ，1月病假4天，而有遲到、請假次數過於頻繁之情形，且自9 月起請假就未先告知，也常聯絡不上，迄事後二、三天到校 才表明不舒服，即上訴人於107年12月27日平時考核前常請假 不事先告知，於平時考核後才於前一晚11、12點或當天早上5 、6點傳訊息告知，即便請假事後核准，仍致主任常須臨時調 度行政教保員或廚房阿姨或主任自行負擔上訴人之工作，上 訴人甚至二度未顧及班上1、2歲幼兒，躺在學校花園、操場 ，有被上訴人所提四張照片可稽（原審第135-141頁）。幼兒 家長因此於108年1月11日以上訴人經常請假、遲到，連署請 求更換其他導師，亦有被上訴人所提連署書可考（原審卷第6 5頁）。被上訴人於107年12月27日所為平時考核亦認為上訴 人經常遲到、請假頻繁，且未事先告知，影響班級與園務進 行，而考核敬業精神為D等級，出勤紀錄為E等級。足見上訴 人出勤狀況已嚴重影響被上訴人之工作調度與管理監督，上 訴人身體狀況亦影響班上幼兒安全維護，被上訴人多次請求 上訴人改善，上訴人仍表示無法保證改善，顯已無法勝任其 所擔任1至2歲幼兒專班導師工作之情形。故系爭考核會議之 考核委員於108年1月24日決議依勞基法第11條第1項第5款規 定，終止兩造間僱傭契約，並由人事主任於同年月25日通知 上訴人，應屬合法。
3.上訴人雖辯稱被上訴人可將上訴人調任為行政教保員或留職 停薪等情。惟證人乙○○到場證稱：「1月12日家長陳情後， 我有問上訴人是否要改任行政教保員或留職停薪，上訴人說 因為行政教保員的工作很繁雜而且要每天一早要跟廠商聯絡 點心事項，有時老師臨時請假，行政教保員也要進班協助， 上訴人說她怕做不來」、「（1月24日會議）上訴人有說她 會改進盡量不要常常請假，但無法保證會做到，她是表達希 望繼續工作」等語（本院卷第150、153頁）。足見被上訴人 於決定資遣前曾詢問上訴人是否改任行政教保員或留職停薪 而未得上訴人同意。且乙○○曾多次要求上訴人改善未果，上
訴人並表示因身體不舒服無法控制，而不能保證改善等情， 業經乙○○證述如前。堪認上訴人已無法達成被上訴人透過勞 動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，亦難期待被上訴人應 改任上訴人於其他職務不能後，始得依勞基法第11條第5款 規定資遣上訴人。是被上訴人依勞基法第11條第5款規定資 遣上訴人，並未違反解僱最後手段原則。
4.基上所述，上訴人有不能勝任工作之情，且被上訴人業已多 次要求改善未果，聘僱上訴人已難達於被上訴人所欲達成之 客觀經濟目的，被上訴人資遣上訴人並未違反最後手段性原 則，前均經認定。是被上訴人於108年1月25日通知上訴人以 勞基法第11條第5款規定預告於同年3月1日終止勞動契約， 應屬合法。則兩造間勞動契約業於108年3月1日合法終止， 上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人自10 8年3月1日起按月於每月1日給付薪資3萬7,840元本息，且按 月提繳2,292元之勞工退休金，均無理由。(三)上訴人請求資遣費、特休未休工資、非自願離職證明書，有 無理由？
1.按勞工退休金條例第12條第1項、第2項規定：「勞工適用本 條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契 約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二 十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終 止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之 一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給 六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。 依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發 給」。本件被上訴人於108年1月25日通知上訴人依勞基法第 11條第5款之規定終止兩造間僱傭契約為合法，已認定如前 ，上訴人備位請求被上訴人給付之資遣費數額為11,037元， 兩造對此計算式並不爭執（見原審卷第156頁，37,840元÷2× 7/12＝11,037元），是上訴人請求被上訴人給付資遣費11,03 7元及自終止契約30日後之108年3月31日起至清償日止按年 息5％計算之法定利息，為有理由。
2.按105年12月21日修正公布之勞基法第38條第4項規定「勞工 之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應 發給工資」。且兩造間所簽立之契約第5條亦約定「...乙方 之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，甲方應 發給工資。但年度終結未休之日數，經甲乙雙方協商遞延至 次一年度實施者，其遞延之日數，於次一年度請特別休假時 ，優先扣除。如於次一年度終結或契約終止仍未休之日數， 甲方應發給工資，並按原特別休假年度終結時應發給工資之
基準計發」（原審卷第35頁），是關於特別休假未休工資之 性質，為勞工因工作而獲得之報酬，屬於工資，因年度終結 或契約終止而未休之日數，雇主即應發給之，不因勞工之未 休假是否可歸責於雇主而有不同。次按勞基法施行細則第24 條之1第2項第2款規定「本法第38條第4項所定雇主應發給工 資，依下列規定辦理：二、發給工資之期限：（二）契約終 止：依第9條規定發給」。勞基法施行細則第9條則規定「依 本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工」。本件 上訴人工作年資7個月，依勞基法第38條規定有3日特別休假 ，上訴人未休此3日特別休假，為兩造所不爭執，則以上訴 人月薪37,840元計算，被上訴人應給付上訴人之特別休假未 休工資為3,784元（計算式：37,840÷30×3＝3,784）。從而， 上訴人請求被上訴人給付特別休假未休工資3,784元及自108 年3月1日起至清償日止按年息5％計算之法定利息，為有理由 。
3.按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或 其代理人不得拒絕」，勞基法第19條定有明文；依本條規定 意旨，勞工自得請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之 服務證明書。又依就業保險法第11條第1項第1款所定失業給 付之請領條件、同法第25條第1、2項所定申請失業給付之程 序，勞工有就業保險法上所指「非自願離職」（依該法第11 條第3項規定，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、 解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條、第13條但書、第 14條及第20條規定各款情事之一離職者而言）情事，必須取 得雇主發給之非自願離職證明，始得向公立就業服務機構辦 理求職登記及申請失業給付。故於雇主拒絕發給註記離職原 因為非自願離職之服務證明書時，勞工即得訴請雇主發給註 記離職原因為「非自願離職」之服務證明書。本件上訴人既 因被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭契約 ，自屬就業保險法第11條第3項所稱之非自願離職，故上訴 人訴請被上訴人開立非自願離職之服務證明書，即於法有據 。
4.以上，兩造勞動契約業經被上訴人依勞基法第11條第5款規 定合法終止，上訴人依勞工退休金條例第12條第1項、勞基 法第38條第4項、第19條及就業保險法第11條第3項、第25條 第1、3項之規定，得請求被上訴人給付資遣費11,037元及其 法定利息、特別休假未休工資3,784元及其法定利息，兩者 本金部分合計14,821元，上訴人並得請求被上訴人開立非自 願離職證明書予上訴人。
六、綜上所述，上訴人先位依民法第487條規定及兩造間僱傭契
約關係、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31 條第1項之規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，及命被上 訴人自108年3月1日起至伊復職日止，按月於每月1日給付37 ,840元，暨自上開應給付日之翌日起加計法定遲延利息，並 自108年3月1日起至伊復職日止，按月提繳2,292元至伊在勞 工保險局設立之勞工退休金個人專戶，均屬無據，應予駁回 。上訴人備位依勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第38 條第4項、第19條及就業保險法第11條第3項、第25條第1、3 項之規定，請求被上訴人給付14,821元，及其中11,037元自 108年3月31日起、其中3,784元自108年3月1日起加計法定遲 延利息，並出具非自願離職證明書予上訴人，於法有據，應 予准許。原審就先位不應准許部分，駁回上訴人之請求及假 執行之聲請，及就備位應准許部分，為被上訴人敗訴之判決 ，並為供擔保得免假執行之諭知，均無不合。兩造就其敗訴 部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均 應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 1 日 勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 謝永昌
法 官 陳婷玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
書記官 黃麗玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。