臺灣高等法院民事判決
108年度勞上字第139號
上 訴 人 黃翊鈜
訴訟代理人 陳宏銘律師
被 上訴人 長榮航太科技股份有限公司
法定代理人 黃南宏
訴訟代理人 梁穗昌律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國108年5月3日臺灣桃園地方法院107年度勞訴字第139號第一審
判決提起上訴，本院於109年11月17日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人於本院審理中變更為黃南宏，有 被上訴人提出之公司變更登記表可查（本院卷第147-153頁 ），茲據其聲明承受訴訟（本院卷第145頁），核無不合， 應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）105年3月1日起受僱於 被上訴人，擔任發動機部物料管制二課之料管員，嗣調任為 庫管部備品接收課料管員，月薪新臺幣（下同）3萬4,000元 。詎被上訴人於107年2月23日以勞動基準法（下稱勞基法） 第11條第5款「不能勝任工作」為由資遣伊。惟伊無不能勝 任工作之情事，且被上訴人未先以警告、記過或扣薪等侵害 較小之手段，逕以伊不能勝任工作為由終止兩造間之勞動契 約，違反解僱最後手段性原則，不生終止之效力，兩造間之 僱傭關係仍然存在。嗣伊欲提供勞務，遭被上訴人拒絕，被 上訴人已預示拒絕受領勞務給付，伊無須補服勞務。爰依兩 造間勞動契約及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、 第14條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認兩造間 僱傭關係存在。㈡被上訴人應自107年2月24日起至上訴人復 職日止，按月於每月末日給付上訴人3萬4,000元，及自各期 應給付日之翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利 息。㈢被上訴人應自107年2月24日起至上訴人復職日止，按 月給付2,088元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專 戶。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人原係擔任伊公司發動機部物料管制二
課之料管員職務，然其因曾遊學澳洲而自視甚高，無心於料 管員工作，致工作效率低落，又自作聰明經常不按作業流程 作業，以致物料管理紊亂無章，且與同事間關係極差，經其 主管一再指正勸導，依然故我。嗣上訴人原主管向人事單位 反應，經人事單位會同該部門主管與其進行面談後，其承諾 改善，伊為給予改善之機會，將其調至庫管部備品接收課， 亦擔任料管員，負責飛機航材物料管理與接收之補給庫房材 料管理，此工作與原工作性質相同；且伊為協助其改善，特 別進行一對一複習訓練，詎其依然故我，不遵守工作規範， 且時常犯錯，致影響該單位業務執行；又不服從該單位主管 指導，與同事相處溝通問題更形嚴重，影響團體之運作及管 理；上訴人並刻意怠工，工作效率僅有其他同仁之6％、7％或 20％；且一到下班時間，即丟下執行中之工作於不顧，致材 料管理混亂，後續作業無法銜接，足認上訴人不但客觀上之 能力、學識、品行，均有偏差，所提供之勞務無法達成客觀 合理之經濟目的，且主觀上亦無忠誠履行勞動給付義務之意 願，對所擔任之職務確已不能勝任。伊就上訴人不能勝任之 事，已一再對其警告，請其檢討，並要求改善，而上訴人承 諾改善卻未見有何改善之情，是伊依勞基法第11條第5款規 定解僱上訴人，於法無不合。縱認伊資遣不合法，依民法第 487條規定，上訴人請求之金額應扣除其轉向他處服務所取 得或故意怠於取得之利益，如每月有溢出金額，亦應從此期 間之他月應付金額中扣除等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起 上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢ 被上訴人應自107年2月24日起至上訴人復職日止，按月於每 月末日給付上訴人3萬4,000元，及自各期應給付日之翌日起 ，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被上訴人應 自107年2月24日起至上訴人復職日止，按月提繳2,088元至 上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。被上訴人則答 辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
五、兩造不爭執事項（本院卷第200、287、288頁）： ㈠上訴人自105年3月1日起任職被上訴人公司，被資遣前擔任備 品接收課料管員，月薪3萬4,000元。
㈡被上訴人於107年2月23日通知上訴人以不能勝任為由，依勞 基法第11條第5款規定資遣，且於當日將薪資、資遣費、預 告工資，計5萬4,165元匯入上訴人帳戶，並在107年7月26日 再以原證1書面通知上訴人。
㈢上訴人向桃園市政府申請調解結果不成立，上訴人於107年8
月10日提起本件訴訟。
㈣上訴人於108年8月於伽螞公司領取薪資3萬元、9月領取薪資6 萬元。按月提撥勞工退休金逾2,088元。
㈤上訴人於地心引力股份有限公司任職，自108年10月1日起至1 08年12月9日止，每月薪資6萬元。按月提撥勞工退休金逾2, 088元。
㈥上訴人於智維國際有限公司任職，自109年2月薪資2萬5,000 元，6月至8月每月薪資5萬元。按月提撥勞工退休金逾2,088 元。
六、上訴人主張被上訴人於107年2月23日以勞基法第11條第5款 「不能勝任工作」為由終止兩造勞動契約並不合法，兩造間 僱傭關係仍然存在，被上訴人應自107年2月24日起至上訴人 復職日止，按月給付薪資3萬4,000元本息及提繳勞工退休金 2,088元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。本件經 兩造依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款 規定，於109年7月22日準備程序整理並協議簡化爭點（本院 卷第200-201頁），玆分述如下：
㈠被上訴人於107年2月23日依勞基法第11條第5款規定終止兩造 勞動契約是否合法？
⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝 任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在 勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客 觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身 心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用 勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇 主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」 （最高法院109年度台上字第2206號判決意旨參照）。 2.上訴人任職期間是否有不能勝任工作之情形？ ⑴上訴人自105年3月1日起在被上訴人發動機部物料管制二課擔 任料管員，依被上訴人發動機部物料管制二課副課長黃威明 就上訴人之工作情形所作記錄（原審卷第39頁），記載：「 Aug/10/2016，發現他於Aug/08/2016所接受之9215M71G02x5 找不到，找了Aug/8&Aug/09接收上架庫位皆找不到，Aug/15 /2016到Kitting找8/8、8/9他所發的料，在裝有40ea HPCBl ade的箱內找到。Feb/14/2017，BACCWPP27 Feb/11/2017過 期未完成系統除帳，但前一天已有教他如何除帳，他認為是 作業程序寫的太籠統，害他看不懂，他有問政龍。Jul/31/2 017問他工作服背心放在哪裡？想了一下說送洗，實際卻是 在待接收料架B層，他回覆就跟以前東西找不到一樣不是他 放的。...Aug/02/2017發現GE90為何只領了propulsor？表
示昨天清點數量一定不對，回應昨天已反應有一GE90三樣只 有一張Tag，帶他去現場，發現只有一樣，回應太暗看不清 楚以為是完整engine，要求他以後交出來的文件一定要正確 ，回應他已寫「請過目」則表示可能不正確，之後就在字眼 上跟我辯。Aug/07/2017...告訴他如果錯誤要修正，卻回應 已解釋了，卻怎麼也不認錯，還說聽不懂我說的」等語。黃 威明並曾於上訴人填表之105年10月24日主題為：「接收錯 誤PO或PN，以及未及時通報錯誤訊息造成往後作業程序錯亂 」之維修作業報告，表示上訴人在有問題時未能盡速反應， 採取補救措施，擬扣點1分等語（原審卷第32頁），上訴人 亦不爭執前開所載內容屬實（原審卷第112頁背面）。被上 訴人辯稱上訴人工作常有不按被上訴人公司內部流程作業等 疏失，且上訴人往往不承認錯誤，卻找各種推託之詞，以規 避責任等節，實屬有據。
⑵次依被上訴人所提上訴人曾寄發電子郵件，記載「紅色部分 根本不是給你看的，是貨物大概的大小，那一句話叫你分成 15×15、不懂又不問」、「學習英文不嫌老」等字句予同事 ，其後同事傳文章暗示上訴人應包容與尊重，上訴人卻回稱 「建議老人學英文而已，長年紀不長腦」等語（原審卷第40 -45頁）。被上訴人辯稱上訴人自視甚高，與同事間之關係 不佳，亦非無憑。
⑶被上訴人辯稱曾於106年8月11日與上訴人進行面談，並製作 考核面談表，其中載有：「1.主要在待人處事要圓融，2.不 亦容易承認自己的錯誤，3.不易聽從主管的管教，建議調職 」等語。上訴人則於同份考核表回應：「1.處事要圓融。2. 錯誤要承認，錯就錯，應改善。3.服從主管的管教」等語， 並於其上簽名（原審卷第46頁）。足見被上訴人對於上訴人 之工作缺失及與同事之相處，曾於106年8月11日要求上訴人 改善，且為上訴人所應允。
⑷被上訴人抗辯於106年8月14日將上訴人調職至庫管部備品接 收課，曾對上訴人進行教育訓練，提出人員上線前訓練課程 （曾有經驗的複習）表、訓練課程受訓人員紀錄表、訓練課 程教學日誌為證（原審卷第47-51頁），上訴人對此並不爭 執。被上訴人辯稱上訴人於調職後，常有文件編碼錯誤；實 際未執行完成，然卻已簽結登記本；休假前未完成CONTEST ，亦未交接，導致被上訴人於上訴人休假期間，急需該器材 而未能尋獲器材；派工單未填寫回報，且交接單重覆填寫， 以致派工時錯判個人未完成之件數；交接單未明確填載接收 狀況，且有爭議之航材未於外箱標示清楚；CONTEST結案未 能當天完成接收，造成料件不明等行為，並提出文件檔案夾
照片、被上訴人LOGIN BOOK、材料外箱照片、系統翻拍畫面 、備品接收課106年12月17日派工單及維修報告等件為證（ 原審卷第54-57、64-65、67、75、84-86、92-94、291、296 -299、303-306、309頁），上訴人對於上開文件形式真正亦 不爭執（原審卷第112頁背面），堪信為真。可見上訴人對 於有爭議航材之處理，常未依標準作業程序，且常於下班前 ，未依規定落實交接，以致於常有上訴人接收之航材下落不 明之情形。被上訴人辯稱上訴人調職至備品接收課後，仍不 遵守規範，時常出錯，影響該單位及銜接業務之執行，應可 採信。
⑸被上訴人辯稱上訴人調至備品接收課後，於106年10月6日之 前，曾有多筆材料未依照程序完成器材接收，造成爭議專區 （Contest Area）材料及帳目不符，故於107年10月11日遭 扣2分；又於107年1月17日至21日，上訴人執行接收作業未 確實填寫交接單，造成後續職代人員無法接續處理，又於10 7年1月18日未依規定擺放器材，造成休假期間職務代理人無 法依系統指定位置找到器材，故於107年1月22日分別被扣2 分及1分；於107年1月25日上訴人執行工作時，發現無法執 行接收，雖曾向相關人員反應，卻未於下班前回覆後續處理 情形，被扣1分；於108年2月12日，上訴人對於有問題之航 裁（contest）未依規定填寫CONTEST標示貼於外箱上，嚴重 影響課內CONTEST作業程序，故遭扣3分等節，提出考核紀錄 為證（原審卷第227頁）。證人陳啟榮並到場證稱：上訴人 一開始調到我們的單位後，按照新進同仁有3個月的基礎訓 練，就航材的分包及接收做基礎訓練，一開始我們用教導的 方式，但上訴人經訓練後一個多月，我問上訴人接收情況如 何？為何收這麼慢？上訴人回答「課長，你來收看看」，所 以我回報給主管此情形。後續上訴人接收情況，比方說航材 接收有一定規範，若航材有爭議、數量不符或損害等異常情 形，應該要開立CONTEST，開立完要放在CONTEST專區，上訴 人有時沒放在該區，導致我們無法找到，因為航材有時有急 需，若沒放到CONTEST區，會導致我們無法及時找到航材， 及無法更換航材，飛機就沒有辦法按照時程飛行；另被上訴 人會針對供員工之表項作考核，若有一再犯錯之情形就會扣 分，如果表現好就會加分，如果員工沒有按照規範做，經過 教導之後，還是做錯才會扣分，扣幾分是由主管決定等語（ 原審卷第260-261頁）。核與前開考核紀錄記載大致相符。 可證上訴人遭調職至備品接收課後，已接受教育訓練，然仍 有多次未按被上訴人之標準作業程序操作，且因多次規勸後 並未改善，始遭被上訴人懲處。再觀諸107年1月25日之維修
作業報告上記載：「已在晨會多次宣達有關器材異常無法於 當日完成接收，應於下班前需將contest回覆BUYER，上訴人 收到BUYER CONTEST回覆後，發現無法執行接收，雖已MAIL BUYER，但於下班前未在將CONTEST回覆BUYER後續處理，予 以扣分警惕」等語（原審卷第318頁）。被上訴人辯稱上訴 人經多次宣達提醒，依然故我，並未按標準作業程序操作， 被上訴人方對其前開工作缺失進行扣分等情，亦非無據。 ⑹上訴人主張被上訴人所指謫上訴人於106年10月13日「實際未 執行完成，卻已簽結登記本」、「休假前未完成contest亦 未交接」等疏失，然其於106年10月13日並無上班，故非上 訴人所為云云。被上訴人則辯稱上訴人發生工作錯誤或疏失 時，主管有時是發生疏失當日即提報，有時係於發現有前開 疏失之情形後始提報，故提報日可能與疏失實際發生日不同 等語。參以被上訴人所指稱前開疏失，多半無法在疏失發生 當時立即發現，是上訴人之單位主管於其後始發現上訴人前 開工作疏失，並提報被上訴人，導致疏失發生日與提報日不 同，亦無悖於常情。被上訴人亦已說明上訴人之「實際未執 行完成，卻已簽結登記本」、「休假前未完成contest亦未 交接」之實際發生日為106年10月12日、106年9月15日（原 審卷第290頁），上訴人亦未舉證證明被上訴人有何刻意誣 陷上訴人而製作不實文件之情形，上訴人此部分之主張即非 有據。
⑺上訴人主張被上訴人所提107年2月26日維修作業報告，顯示 被上訴人評估上訴人是否適任工作之參數，竟包含上訴人曾 於107年使用免費機票云云。然被上訴人認上訴人無法勝任 工作原因已如前述，且已提出相關事證以證其說，並非單以 107年2月26日之維修作業報告為證，且依該報告內容，係就 上訴人之疏失行為所為之總結，縱無該份維修報告，亦不影 響其就被上訴人是否有前開工作疏失之認定，自難據此為為 有利於上訴人之認定。另被上訴人否認因上訴人曾使用被上 訴人之免費機票而認原告不適任該工作，上訴人亦未舉證證 明被上訴人確實係因上訴人曾使用被上訴人之免費機票而解 僱，尚難僅因前開維修報告內，附加文件檔案內有「免費機 票-2018pdf」檔案，即認被上訴人據此為評斷上訴人是否適 任之原因。
⑻上訴人主張被上訴人再三提及上訴人contest（即爭議航材） 提呈之問題，然相關維修作業報告多次未就contest提呈問 題提報加減分，顯見情況輕微，毋庸提報扣分云云。惟證人 陳啟榮證稱：如果員工沒有按照規範做，經過教導之後，還 是做錯才會扣分等語（原審卷第261頁）。可見被上訴人對
於上訴人就contest提呈問題，並非認其情況輕微，而係先 予改正機會，再以上訴人未依標準作業程序處理爭議航材， 而給予扣分之懲處。被上訴人辯稱上訴人未依標準作業程序 處理爭議航材，且經規勸未見改善，確有違反勞工應忠誠履 行勞務給付之義務，應可採信。
⑼基上所述，上訴人在被上訴人發動機部物料管制二課擔任料 管員，常有不按被上訴人公司內部流程作業等疏失，且上訴 人往往不承認錯誤，卻找各種推託之詞，以規避責任，且自 視甚高，與同事間之關係不佳，因此調職至庫管部備品接收 課擔任料管員，已接受教育訓練，對於有爭議航材之處理， 常未依標準作業程序，且常於下班前，未依規定落實交接， 以致於常有上訴人接收之航材下落不明之情形，且因多次規 勸後並未改善，遭被上訴人懲處，堪認上訴人對於主管就其 工作缺失之指正，無遵從之意願，其忠誠度、服從度、向心 力或團體意識亦有所欠缺，主觀上就前揭事項能為而不為、 可以改善而無意願改善，確有違反勞工應忠誠履行勞務給付 之義務。被上訴人以上訴人對於所擔任之工作確不能勝任， 且經規勸、調職後，仍無法改善，已不能達成雇主透過勞動 契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且兩造信任基礎已失， 客觀上無法期待要求被上訴人繼續僱用，被上訴人抗辯已於 107年2月23日依勞基法第11條第5款規定合法終止兩造勞動 契約，且符合解僱最後手段性原則，應屬可採。 ㈡以上，兩造勞動契約關係既經被上訴人於107年2月23日合法 終止，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自 107年2月24日起至上訴人復職日止，按月給付薪資3萬4,000 元本息及提繳勞工退休金2,088元，為無理由。七、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人 應自107年2月24日起至上訴人復職日止，按月於每月末日給 付上訴人3萬4,000元，及自各期應給付日之翌日起，均至清 償日止，按週年利率5％計算之利息；並應自107年2月24日起 至上訴人復職日止，按月提繳2,088元至上訴人於勞工保險 局設立之勞工退休金專戶，均屬無據，應予駁回。從而原審 所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，被上訴人已提出發動機本部物料管制二 課期間之CMRO activities reporting如被證12所示（原審 卷第220頁）。上訴人另要求被上訴人提出106年8月8日至10 7年2月23日JOB PLAN工作日誌以核對上訴人達成率部分。被 上訴人則以該文件非其製作，而係上訴人的「LEADER」（類 似班長）每天早上都會提早到公司把昨天未完成工作及晚上
新來物料以自製之JOB PLAN分配表大略分派給各接收員，接 收員除在JOB PLAN上自行填載外，另在電腦上操作如被證10 號之紀錄，故LEADER自製之JOB PLAN並無保存之理由等情。 上訴人既未釋明該資料為被上訴人所執之事由，尚難以被上 訴人未提出，逕為不利於被上訴人之認定。又兩造其餘之攻 擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日 勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 謝永昌
法 官 陳婷玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
書記官 黃麗玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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