臺灣高等法院民事判決
108年度上更一字第122號
上 訴 人 謝美雲
訴訟代理人 李志聖律師
姜禮增律師
張耀天律師
被 上訴人 黃佳瀅（原名黃春華）
訴訟代理人 林李達律師
複 代理人 簡靜雅律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
106年5月31日臺灣士林地方法院104年度重訴字第481號判決提起
上訴，經最高法院發回更審，本院於109年11月17日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國85年12月20日向被上訴人借用新臺幣 （下同）500萬元（下稱系爭500萬元借款），並簽發如附表 一編號一所示同面額本票（下稱系爭500萬元本票），且於 同年月23日以伊所有坐落臺北市○○區○○段0○段000○00000○00 0○000地號土地應有部分各9分之1（下稱系爭土地），設定 本金最高限額700萬元抵押權（下稱系爭抵押權）與被上訴 人，以為擔保。惟被上訴人未交付該借款，縱有交付，伊亦 簽發如附表三所示14紙支票，及交付如附表四所示金額共計 2,572萬1,700元，用以清償等情。請求確認系爭抵押權擔保 之500萬元借款債權不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權 等語（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、被上訴人則以：上訴人除系爭500萬元借款外，另自86年4月 15日起至87年9月17日止向伊借用如附表五所示2,534萬0,20 0元，嗣兩造先後於87年9月9日、88年9月30日、89年6月30 日結算，上訴人尚欠系爭500萬元借款及650萬元（下稱系爭 650萬元借款），並交付其與訴外人謝元富、謝秉鴻所簽發 如附表一編號三所示620萬元（下稱系爭620萬元本票）、附 表二編號一至三面額共650萬元本票（以下合稱系爭650萬元 本票），惟上訴人迄未清償完畢等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人一部勝訴、一部敗訴，即判決：㈠確認系爭 抵押權所擔保之債權，在超過本金500萬元之部分不存在。㈡ 確認附表一編號一、二之本票債權請求權均不存在。㈢確認
被上訴人對上訴人就現由訴外人陳傳訓持有由上訴人簽發如 附表一編號三之本票所擔保之消費借貸債權不存在，而駁回 上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上 訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，確認系爭抵押權所擔保除第一審判決不 存在之200萬元外之500萬元債權亦不存在。㈢被上訴人應將 系爭抵押權登記予以塗銷（原審判決被上訴人敗訴部分，未 據聲明不服，不在本院審理範圍，下不贅述）。被上訴人答 辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷176至182頁）： ㈠上訴人以其所有系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人。 ㈡上訴人簽發並交付如附表一所示本票予被上訴人。上訴人、 訴外人謝元富、謝秉鴻分別簽發並交付如附表二所示本票予 被上訴人。被上訴人再將附表一編號三所示本票620萬元、 附表二所示本票共計30萬元（即系爭650萬元本票）讓與陳 傳訓。
㈢被上訴人於90年1月29日持系爭500萬元本票，向原法院聲請 拍賣抵押物即系爭土地，經原法院以90年度拍字第259號裁 定准許拍賣。上訴人就該裁定提起抗告，經原法院以102年 度抗字第93號裁定駁回抗告，上訴人就該裁定提起再抗告， 經本院另案以102年度非抗字第65號裁定駁回再抗告確定。 被上訴人執上開民事裁定確定證明書、裁定正本、他項權利 證明書及本票正本，於103年1月8日向原法院民事執行處聲 請強制執行（103年度司執字第2776號）。 ㈣上訴人自85年起至87年止向被上訴人借款多次，被上訴人均 係以匯款至上訴人所有國泰世華銀行股份有限公司（下稱國 泰世華銀行）帳號00000000000號、00000000000號帳戶之方 式交付借款。
㈤上訴人曾簽發如附表三所示支票予被上訴人，經被上訴人提 示該等支票兌現。
㈥上訴人分別匯款予被上訴人或訴外人黃彩樓如附表四Ａ、Ｂ欄 所示以清償借款。
㈦陳傳訓持附表一編號三系爭620萬元、附表二共計30萬元本票 ，於90年1月29日向原法院聲請強制執行，經原法院於90年2 月1日以90年度票字第294號准許強制執行。惟陳傳訓以遺失 為由，向原法院聲請補發上開裁定及確定證明書，並遲至10 3年2月19日始向執行法院聲請對上訴人之財產為強制執行（ 103年度司執字第9772號），復於103年8月20日撤回執行之 聲請。上訴人另於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）對陳 傳訓起訴，確認附表一編號三、附表二編號一、二所示本票
債權不存在，經臺北地院於103年11月3日以103年度店簡字 第125號判決認定該等本票債權因罹於時效，故確認該等本 票債權不存在確定。
㈧系爭抵押權未因除斥期間屆滿而消滅。
㈨兩造同意援引附表一至五所示內容。
五、法院之判斷：
㈠系爭抵押權擔保之系爭500萬元借款債務是否存在？ ⒈兩造間是否分別成立系爭500萬元、650萬元借款之消費借貸 契約？
⑴按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之， 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98 年度台上字第1045號判決意旨參照）。又執票人主張票據係 發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯 未收受借款，消費借貸並未成立，執票人就借款已交付之事 實，應負舉證責任（最高法院82年度台上字第3202號判決意 旨參照）。上訴人否認有向被上訴人借款，並否認被上訴人 有交付借款，依上開說明，被上訴人應就兩造間成立系爭50 0萬元、650萬元借款之消費借貸契約乙節，負舉證責任。 ⑵經查，被上訴人就其主張兩造間成立系爭500萬元、650萬元借款之消費借貸契約，提出上訴人簽發之系爭500萬元、620萬元本票為證【見臺灣臺北地方法院103年度重訴字第525號卷（下稱北院卷）一108頁】，而上訴人不爭執其簽發並交付系爭500萬元本票，並與謝元富、謝秉鴻分別簽發並交付系爭650萬元本票予被上訴人（見不爭執事項㈡），並於原法院90年度自字第31號詐欺案件（下稱系爭刑事案件）中，自承於85年12月30日向被上訴人借款500萬，並設定系爭抵押權予被上訴人等語（見北院卷一277頁），復於原審105年6月21日言詞辯論自承系爭500萬元、620萬元本票係上訴人為向被上訴人借款所簽發等語（見原審卷233頁），核與上訴人於原審言詞辯論狀中自承兩造間存有500萬元之消費借貸契約，被上訴人已交付借款等語（見原審卷316頁），及於前審106年11月1日準備程序期日自承：兩造於85年間訂立消費借貸契約（簽立系爭500萬元本票）；被上訴人業於86年至87年間交付借款500萬元等語（見前審卷177頁）相符，佐以上訴人於系爭刑事案件於90年5月7日訊問中亦自承其88、89年間匯款予被上訴人以清償借款利息等語（見北院卷一310至312頁），是依上開說明，堪認兩造間成立系爭500萬元、650萬元消費借貸契約。 ⑶上訴人雖否認曾自認兩造間成立借貸契約乙情，並主張撤銷 自認云云。惟按當事人先為不利於己之陳述，對造對之加以 援用時，亦能有效成立自認，此即自發的自認。且當事人在 第一審所為之自認，於第二審亦有效力，除自認合於民事訴 訟法第279條第3項所定之要件得撤銷者外，不得任意推翻之 （最高法院87年度台上字第1290判決意旨參照）。上訴人於 系爭刑事案件90年4月16日訊問時表示：「…我在八十五年有 跟她（即被上訴人）調借現款五百萬元，我有拿○○區○○段二 小段一四五地號設定抵押權七百萬元給她，八十五年開始跟 她有借貸關係以後我每個月都有付她利息是三分利…」等語 （見北院卷一277頁），與上訴人於原審具狀自承兩造間存 有500萬元之消費借貸契約等語相符（見原審卷316頁），可 徵上訴人已自認兩造間成立系爭500萬元借款之消費借貸契 約，上訴人未舉證上開自認有何與事實不符之情形，則其主 張撤銷上開自認，為無可採。
⒉被上訴人是否分別交付系爭500萬元、650萬元之借款？ ⑴經查，上訴人自承被上訴人已交付500萬元借款等語（見原審
卷316頁）。又上訴人自85年起至87年止多次向被上訴人借 款，被上訴人均以匯款至上訴人所有國泰世華銀行帳戶之方 式交付借款等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）。且 被上訴人所有第一商業銀行天母分行帳戶匯出款項與日期如 附表五所示編號一、三至八、十至十二、十四至十五、十八 至二十、二十二、二十四至二十五、二十七、三十（見原審 卷120至126頁），核與上訴人國泰世華銀行帳戶收受匯款金 額及日期完全相符（見原審卷128至144頁反面）。至附表五 編號二、九、十三、十六、十七、二十一、二十三、二十六 、二十九匯款金額，及附表編號二十八陳傳訓（被上訴人之 同居人）合作金庫銀行景美分行帳號000000000000號帳戶匯 出款項（見原審卷127頁），雖與上訴人收受匯款之金額略 有出入，惟被上訴人抗辯係因其於匯款予上訴人同時，取其 中部分款項（如附表五備註欄所示）為私用，然交易明細仍 將該部分款項計入為轉帳金額，或其中併以部分現金匯出所 致，並提出匯款申請書回條、帳戶明細影本為證（見原審卷 175至178頁），經審酌被上訴人上開匯款日期與上訴人所有 國泰世華銀行收受匯款日期相符，金額亦大致略同，並經第 一商業銀行天母分行105年4月28日一天母字第00054號函說 明：「摘要欄TP為轉帳支出，CD為自動化櫃員機存入（貸 方）支出（借方），TP AC為轉帳支出電匯。存戶若取款5 萬元，其中3萬元以電匯，2萬元以現金領出，若存戶現金取 款5萬元摘要顯示為CP；若交易為轉帳5萬元摘要顯示為TP（ 貸方為轉帳匯款3萬元，臨時存欠轉帳2萬元及臨時存欠現金 支出2萬元）」等語（見原審卷203頁），兩造既為舊識，且 長期有金錢借款往來，衡諸常情，兩造間之帳戶支出與存入 之金額與日期相當者，足供作為兩造間成立借貸契約及被上 訴人交付借款之事證，則被上訴人及陳傳訓交付予上訴人之 款項已達2,534萬0,200元（詳附表五最末「合計」所示）， 高於系爭500萬元、650萬元借款，上訴人復未能證明被上訴 人有何其他交付金錢予上訴人之法律關係存在，堪認被上訴 人所辯已交付系爭500萬元及650萬元借款，應屬可信。 ⑵次查，上訴人自86年9月9日起至87年9月17日止簽發交付如附表三所示支票，其發票期間核與被上訴人所辯如附表五所示交付借款期間大致相符。上訴人復於系爭刑事案件提出被上訴人手寫文件（下稱系爭文件，見北院卷一280至282頁），系爭文件第1頁記載「89年、6、30止」、「0000000」，第2頁記載「650（萬元）×3分＝195000×4＝780000」、「88年10/1已付、11/1已付、12/1已付」、「89年1/1已付、2/1、3/1、4/1、5/1、6/1欠5個月，195000×5＝975000」、「500（萬元）×3分＝150000」、「88年10/1已付、11/1已付、12/1已付、89年1/1已付，付600000」、「2/1、3/1、4/1、5/1、6/1欠5個月，150000×5＝750000」、「上次算到9/30」（見北院卷一281頁），可看出被上訴人係就500萬元、650萬元按三分利計算利息金額，並自前次結算之88年9月30日後重新計算，而記載上訴人已支付88年10月1日至89年1月1日共4期之利息，未付89年2月1日至6月1日共5期之利息，亦即就88年10月1日至89年6月30日之應收利息金額及支付情形為紀錄，嗣並於89年6月30日再為結算，與被上訴人主張：兩造於87年9月9日、88年9月30日、89年6月30日結算3次，並書立系爭文件，上訴人依第1、2、3次結算結果，依序於87年9月10日給付368萬5,000元、88年10月1日起至89年1月1日給付60萬元、88年9月30日起至89年6月30日給付293萬元，並於88年9月30日簽發交付如附表一編號二所示本票予被上訴人等語（見本院卷408、409頁）相符，且其中「3,685,000」、「88、10、1至89、1、1付60萬元」之記載，亦與上訴人主張如附表四編號十四、十七所示清償金額明細相符，則上訴人既依兩造於89年6月30日第3次結算結果，以500萬元、650萬元為債務本金計算利息基準，上訴人並給付利息如附表四編號十四、十七所示，堪認被上訴人已交付系爭500萬元及650萬元借款。上訴人雖主張兩造尚未結算，且否認系爭文件之真正云云。惟上訴人於系爭刑事案件訊問時自陳：系爭文件為被上訴人親筆所寫，是關於利息之計算方式，經被上訴人當庭表示確實為其親筆所寫等語（見前審卷207頁），上訴人復於原審自陳：系爭文件確實為其於系爭刑事案件中提出等語（見原審卷197頁反面），是以系爭文件為上訴人於刑事案件中所提用以證明其係向被上訴人借款而非詐欺，足見上訴人不爭執系爭文件之真正，亦徵兩造間有借貸關係且已結算，否則若被上訴人未交付500萬元、650萬元借款，依常情上訴人無可能在未取得借款之情形下同意結算並支付利息之理，上訴人抗辯被上訴人並未交付借款云云，為無可採。 ⑶綜上，被上訴人主張其已交付系爭500萬元、650萬元借款，洵屬有據，上訴人所辯，不足採信。 ⒊系爭借款是否已因清償或讓與而不存在？
⑴上訴人曾否給付附表四編號十二所示之300萬元支票或現金？ ①按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實 ，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因 清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀 民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年度渝上字第1
920號判例意旨參照）。
②上訴人主張已清償如附表四編號十二所示之300萬元，並提出 系爭刑事案件90年5月7日訊問筆錄為證（見前審卷210頁） ，為被上訴人所否認，抗辯伊於系爭刑事案件所述上訴人匯 300多萬元即為87年9月10日之匯款368萬5,000元（亦即附表 四編號十四之匯款）等語。經查，觀諸系爭文件前後記載之 內容，並與系爭刑事案件90年5月7日訊問筆錄完整問答內容 比對，法官問被上訴人：你寫100萬8/31到9/11乘12天等於2 0000是何意？被上訴人答：這是一百萬借12天利息二萬元， 被告（即上訴人）後來有匯一筆三百多萬元給我，法官問被 上訴人：9/15，50、9/17，100、9/20，100是何意？被上訴 人答：是我在九月十五日匯款給被告五十萬、九月十七日匯 給被告一百萬、九月二十日是被告之前開給我一張一百萬的 支票到期沒有兌現，這三筆加起來是二百五十萬元，這三筆 的利息是十二萬五千元，再加上原來的三百五十六萬元，總 共是三百六十八萬五千元，被告在八十七年九月十日有匯給 我三百六十八萬五千元等情（見前審卷210、212頁）。可徵 被上訴人於同日庭訊前面所述上訴人後來有匯一筆「300多 萬元」予伊，並詳予說明其計算方式及具體加總金額，即為 後述之368萬5,000元。況若上訴人確於匯款368萬5,000元外 另匯款300餘萬元予被上訴人，斷無可能於兩造進行結算時 未予以爭執或將此筆300餘萬元之匯款記載於系爭文件，又 上訴人主張之清償方式，均以可供日後追查、勾稽之支票或 匯款方式為之（附表三、四其餘款項），惟就其於何時、何 地、以何方式交付附表四編號十二所示之300萬元予被上訴 人乙節，未據提出其他有利之證明，上訴人此部分主張，洵 無可採。
⑵上訴人曾否給付附表四編號十三所示之5萬元支票或現金？ 上訴人主張：伊已清償附表四編號十三所示5萬元借款等語 ，為被上訴人所否認，辯稱系爭文件記載「退票50000」係 表示上訴人應交付5萬元支票或現金云云。惟查，被上訴人 於系爭刑事案件陳稱：「（法官問：退票50000，是何意？ ）被告（即上訴人）給我的票有退票，被告補給我退票款五 萬元」等語（見前審卷210頁），明示上訴人已給付5萬元， 無何被上訴人所辯片面擷取之情，堪認上訴人確有清償附表 四編號十三所示之5萬元。又系爭文件為兩造間結算借款債 務之記載，被上訴人已表明上訴人有給付退票款5萬元，且 系爭文件「退票50000」記載於利息之計算（見北院卷一280 頁），且經被上訴人於系爭刑事案件陳述上開記載均係關於 利息之計算明確（見前審卷210頁），堪認上訴人所給付之
退票款5萬元係清償利息。
⑶莊輝雄（上訴人之同居人）是否為上訴人清償70萬元？ 查被上訴人於本院95年度上訴字第437號莊輝雄被訴偽造文 書等案件中，證稱：上訴人向伊借很多錢沒還，伊去上訴人 家裡要，莊輝雄在其家裡，莊輝雄出來說願意幫上訴人處理 ，付了70萬元，伊就把國泰世華銀行中山分行面額100萬元 支票1紙及附表一編號二、三本票2紙交給莊輝雄，除了這3 張票外，伊不知道莊輝雄有無幫上訴人處理其他債務等語（ 見本院卷192至193頁），核與陳傳訓證稱：伊是被上訴人同 居人，被上訴人向伊借錢後借錢給上訴人，上訴人借錢沒有 清償，莊輝雄跟伊講，不要告上訴人，莊輝雄幫上訴人付了 6、70萬元，才把國泰世華銀行中山分行面額100萬元支票1 紙及附表一編號二、三本票2紙還給莊輝雄等語相符（見本 院卷195頁），堪認莊輝雄代上訴人清償70萬元。 ⑷被上訴人辯稱：兩造先後於87年9月9日、88年9月30日、89年 6月30日結算共3次，因此書立系爭文件，上訴人並依第1次 結算結果，於87年9月10日匯款368萬5,000元予伊如附表四 編號十四所示；上訴人再依第2次結算結果，自88年10月1日 起至89年1月1日止給付60萬元如附表四編號十七所示、於89 年1月1日給付19萬5,000元予伊如附表四編號十六所示；第3 次結算上訴人自88年9月30日起至89年6月30日止之利息債務 共293萬元，因此於88年9月30日簽發並交付如附表一編號二 所示本票予伊等語，上訴人不爭執於上開日期給付上開金錢 予被上訴人，則上訴人既均於上開結算日之翌日提出給付， 其金額復與系爭文件所載相符，足證被上訴人此部分所辯， 應屬可採。而上訴人雖簽發交付附表三所示支票予被上訴人 ，然附表三支票之發票日均在87年9月17日之前，且上訴人 簽發如附表三編號十四所示支票發票日、金額，均與被上訴 人交付如附表五編號三十所示借款日期、金額相符，可見附 表三所示金額為兩造於87年9月結算前之借貸往來，並經結 算後始確定被上訴人對上訴人尚有系爭500萬元、650萬元借 款債權，故附表三所示支票尚不足證明上訴人已清償結算後 之系爭500萬元借款。又上訴人雖於87年9月10日給付附表四 編號十四所示368萬5,000元，惟依系爭文件第1頁所示（見 北院卷一280頁），此款項為兩造於87年9月間結算時約定給 付之數額，上訴人給付該金額後，始確定被上訴人對上訴人 尚有系爭500萬元、650萬元債權，亦不能證明此為上訴人於 結算後清償系爭500萬元債務之用。又上訴人雖於87年10月1 5日至88年5月15日間給付附表四編號一至八、十、十一所示 款項，然係兩造於88年9月30日第二次結算前，上訴人復於8
8、89年間給付附表四編號十五至十七所示150萬元、19萬5, 000元、60萬元予被上訴人，然觀諸系爭文件第2頁記載「65 0（萬元）×3分＝195000×4＝780000、88年10/1已付、11/1已 付、12/1已付、89年1/1已付」、「500（萬元）×3分＝15000 0」、「88年10/1已付、11/1已付、12/1已付、89年1/1已付 ，付600000」及同頁右上角記載「11/15付150萬，付馬先生 4個月共780000、付陳先生4個月共600000、付華120000」（ 見北院卷一281頁），堪認上開款項為兩造於89年6月30日結 算之前已交付之款項，均係為清償結算前已發生之利息債務 之用，故不能證明係供上訴人清償89年6月30日結算後確認 仍存在之系爭500萬元借款本金。
⑸按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分 之利息，無請求權。民法第205條定有明文。又清償人所提 出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，同法第32 3條亦有明文。被上訴人陳稱兩造就系爭500萬元、650萬元 借款原約定月息2.4％、5％，即每月各12萬元、32萬5,000元 ，與系爭文件第2頁（見北院卷一281頁）記載及上訴人於系 爭刑事案件自承附表四編號一至十一所示金額均係清償應付 月息44萬5,000元等語（見前審卷208頁）均相符；再上訴人 於系爭刑事案件自承附表四編號一至三、七、十一均係給付 利息等語（見前審卷207至209頁）；另上訴人於88年11月15 日給付如附表四編號十五所示150萬元，與系爭文件第2頁右 上角記載「11/15付150萬」、「付馬先生4個月共780000、 付陳先生4個月共600000、付華120000」之計算式及總額相 同，可見附表四編號一至十一、十五均係上訴人清償系爭50 0萬元、650萬元借款之利息。再由系爭文件第1頁記載「從8 9年7月起算650×2分＝13萬」，及第2頁自88年10月1日起利息 以每月3分計算，可知兩造就系爭500萬元、650萬元借款約 定自88年10月1日起月息分別由2.4％、5％均調整為3％，其中 系爭650萬元借款復自89年7月起調整為月息2％，二筆借款利 率調整前、後均逾約定利率最高限制年息20％。又被上訴人 於87年10月間將系爭650萬元借款債權讓與陳傳訓，陳傳訓 於103年2月19日向執行法院聲請對上訴人之財產為強制執行 （見不爭執事項㈡、㈦），足認陳傳訓於103年2月19日對上訴 人為債權讓與之通知，故系爭抵押權擔保之債權自不包括已 轉讓陳傳訓之系爭650萬元債權本息。再參諸系爭抵押權所 擔保債權之利息記載為「無」（見北院卷一12頁），可見兩 造間借款雖約定應支付利息，惟利息債權並非系爭抵押權擔 保之範圍，故系爭抵押權擔保之範圍僅有系爭500萬元借款 本金。又依兩造於89年6月30日結算結果，上訴人對被上訴
人仍負有系爭500萬元借款及利息債務，依約定利息限制年 息20％計算至上訴人於102年12月30日起訴之日（見北院卷一 4頁）止，其利息已達337萬5,000元（計算式：5,000,000×1 3.5×5％＝3,375,000），上訴人於89年6月30日結算後給付如 附表四編號九所示之6萬元、編號十三所示之5萬元，及莊輝 雄為上訴人清償之70萬元，尚不足清償利息，故系爭500萬 元借款債權仍存在。
㈡上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記有無理由？ ⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲 請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權 移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約而確定，民法第8 81條之12第1項第5款定有明文。次按抵押權為從物權，以主 債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵 銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如 主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然 。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請 求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號 判決要旨參照）。
⒉經查，被上訴人於90年1月29日向原法院聲請拍賣抵押物即系 爭土地，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），依上說明， 系爭抵押權所擔保之債權即於90年1月29日確定。次查系爭 抵押權登記擔保對象為被上訴人對上訴人之全部債權債務關 係，並以本金700萬元為上限，但不及於利息債權，業如上㈠ ⒊⑸所示，而系爭500萬元借款本金債權，尚未因清償而消滅 ，亦如前述。則依上說明，上訴人請求塗銷系爭抵押權云云 ，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權除第一 審判決不存在之200萬元外之500萬元債權亦不存在，並請求 塗銷系爭抵押權登記部分，均為無理由，不應准許。原審就 上開不應准許部分，駁回上訴人之請求，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 1 日 民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 何君豪
法 官 徐淑芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 109 年 12 月 3 日 書記官 林敬傑
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：上訴人請求確認本票債權不存在之標的編號 發票人 票面金額 本票號碼 發票日 到期日 一 謝美雲 500萬元 CH000000 85年12月20日 87年12月21日 二 謝美雲 259萬5,000元 TH100000 88年9月30日 空白 三 謝美雲 620萬元 TH100000 87年9月9日 87年12月9日 附表二：上訴人及其子即訴外人謝元富、謝秉鴻簽發之本票編號 發票人 票面金額 本票號碼 發票日 到期日 一 謝元富 10萬元 TH0000000 87年6月9日 87年12月9日 二 謝秉鴻 10萬元 TH0000000 87年6月9日 87年12月9日 三 謝美雲 10萬元 TH0000000 87年6月9日 87年12月9日 附表三：上訴人所簽發並交付予被上訴人之支票以清償借款編號 發票日 票號 金額 卷證所在 一 86年9月9日 CB0000000 100萬元 北院卷一第197頁 二 86年10月18日 CB0000000 100萬元 北院卷一第198頁 三 86年12月11日 CB0000000 100萬元 北院卷一第200頁 四 87年1月17日 CB0000000 100萬元 北院卷一第201頁 五 87年3月5日 CB0000000 100萬元 北院卷一第202頁 六 87年3月20日 CB0000000 100萬元 北院卷一第203頁 七 87年4月17日 CB0000000 100萬元 北院卷一第204頁 八 87年5月20日 CB0000000 100萬元 北院卷一第206頁 九 87年6月17日 CB0000000 100萬元 北院卷一第208頁 十 87年6月30日 CB0000000 100萬元 北院卷一第209頁 十一 87年7月5日 CB0000000 100萬元 北院卷一第210頁 十二 87年8月30日 CB0000000 100萬元 北院卷一第211頁 十三 87年9月9日 CB0000000 100萬元 北院卷一第212頁 十四 87年9月17日 CB0000000 100萬元 北院卷一第223頁 總計 1,400萬元 附表四：上訴人主張清償金額明細表
A.匯至黃佳瀅所設第一銀行帳戶之金額 編號 日期 金額 交付方式 一 87年10月15日 39萬5,000元 匯款 二 87年11月19日 15萬元 匯款 三 87年12月2日 10萬1,700元 匯款 四 88年2月19日 20萬元 匯款 五 88年3月15日 44萬5,000元 匯款 六 88年4月15日 44萬5,000元 匯款 七 88年5月15日 20萬元 匯款 八 88年1月15日 44萬5,000元 第一銀行存款存入 九 89年9月13日 6萬元 合作金庫銀行匯款 B .匯至黃佳瀅母親黃彩樓所設寶島銀行帳戶之金額 十 87年10月15日 5萬元 匯款 同上 十一 87年12月15日 20萬元 匯款 同上 A＋B小計：269萬1,700元 C.其他金額 十二 不詳 300萬元 支票或現金 十三 不詳 5萬元 支票或現金 十四 87年9月10日 368萬5,000元 補給支票退票款 十五 88年11月15日 150萬元 支票或現金 十六 89年1月1日 19萬5,000元 支票或現金 十七 88年10月1日至89年1月1日 60萬元 支票或現金 C小計：903萬元 A+B+C＝1,172萬1,700元 附表五：被上訴人辯稱借款交付明細表
A.黃佳瀅所設第一銀行天母分行帳號00000000000號帳戶B.陳傳訓所設合作金庫銀行景美分行帳號000000000000號帳戶C.謝美雲所設國泰世華銀行中山分行帳號00000000000號帳戶D.謝美雲所設國泰世華銀行帳號00000000000號帳戶（支出金額內含30元匯費均省略記載） 編號 日 期 轉出帳號 支 出 金 額 轉入帳號 存 入 金 額 黃佳瀅備註說明 1 86年4月15日 A 48萬5,000元 C 48萬5,000元 2 86年7月18日 A 98萬元 C 95萬元 取3萬元自用 3 86年8月28日 A 48萬元 C 48萬元 遇颱風延至86年8月30日入帳 4 86年9月11日 A 95萬元 C 95萬元 兌領謝美雲簽發86年9月9日到期之支票，預扣利息再借出 5 86年9月17日 A 92萬5,000元 C 92萬5,000元 6 86年10月1日 A 47萬5,000元 C 47萬5,000元 7 86年10月20日 A 95萬元 C 95萬元 兌領謝美雲簽發86年10月18日到期之支票，預扣利息再借出 8 86年11月5日 A 95萬元 C 95萬元 9 86年12月15日 A 97萬元 C 95萬元 取2萬元私用；兌領謝美雲簽發86年12月11日到期之支票，預扣利息再借出 10 86年12月18日 A 47萬5,000元 C 47萬5,000元 11 87年1月16日 A 80萬元 C 80萬元 扣除累計利息預先存入謝美雲之帳戶過票，再兌領其簽發87年1月17日到期之支票 12 87年3月5日 A 100萬元 C 100萬元 當日存入謝美雲之帳戶過票，兌領其簽發87年3月5日到期之支票 13 87年3月20日 A 97萬元 C 95萬元 取2萬元私用；當日存入謝美雲之帳戶過票，兌領其簽發89年3月20日到期之支票 14 87年4月7日 A 47萬5,000元 C 47萬5,000元 15 87年4月17日 A 95萬元 C 95萬元 當日存入謝美雲之帳戶過票，兌領其簽發87年4月17日到期之支票 16 87年4月30日 A 97萬元 C 95萬元 取2萬元私用 17 87年5月5日 A 95萬元 C 70萬元 取25萬元私用 18 87年5月11日 A 190萬元 C 190萬元 19 87年5月20日 A 103萬元 C 103萬元 當日存入謝美雲之帳戶過票，兌領其簽發87年5月20日到期之支票 20 87年6月10日 A 75萬元 C 75萬元 21 87年6月15日 A 143萬元 C 142萬1,800元 取8,200元私用；預先存入謝美雲之帳戶過票，再兌領其簽發87年6月17日到期之支 22 87年6月30日 A 100萬元 C 100萬元 當日存入謝美雲之帳戶過票，兌領其簽發87年6月30日到期之支票 23 87年7月6日 A 93萬元 C 95萬元 併現金2萬元匯出；存入謝美雲之帳戶過票，兌領其簽發87年7月5日到期之支票 24 87年7月9日 A 92萬3,400元 D 92萬3,400元 25 87年8月31日 A 100萬元 C 100萬元 當日存入謝美雲之帳戶過票，兌領其簽發87年8月31日到期之支票 26 87年9月7日 A 222萬元 C 20萬元 取202萬元私用 27 87年9月9日 A 80萬元 C 連同編號28之45萬元合計125萬元存入謝美雲之帳戶過票，兌領其簽發87年9月9日到期之支票 28 87年9月9日 B 50萬元 C 45萬元 取5萬元私用 29 87年9月15日 A 52萬元 C 50萬元 取2萬元私用 30 87年9月17日 A 100萬元 C 100萬元 當日存入謝美雲之帳戶過票，兌領其簽發87年9月17日到期之支票 小計 黃佳瀅共支出2,775萬8,400元 黃佳瀅自用、並未交付謝美雲之金額為243萬8,200元【即編號2、9、13、16、17、21、26、28、29備註欄黃佳瀅取用（私用）金額之總和】 合計：2,534萬0,200元（計算式：27,758,400－2,438,200＋20,000﹝編號23併現金匯出﹞＝25,340,200）
臺灣高等法院民事裁定
108年度上更一字第122號
本件判決主文欄第二項所載「第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔」應更正為「第二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔」。中 華 民 國 109 年 12 月 9 日 民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 何君豪
法 官 徐淑芬
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。但如對本件判決已合法上訴，則本裁定不得抗告。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日 書記官 林敬傑
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