臺灣高等法院民事判決
108年度上易字第456號
上 訴 人 伍君姿
訴訟代理人 林禮模律師
被 上訴人 莊國安
訴訟代理人 余育軍
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107年12
月28日臺灣士林地方法院第一審判決（106年度訴字第661號）提
起上訴，本院於109年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國103年10月2日因拍賣而移轉登記取 得臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）所有 權。詎上訴人於所有同小段30043建號建物（門牌臺北市○○ 區○○路0段000巷0號，下稱系爭建物）前方設置如原判決附 圖編號A所示之鐵門（下稱系爭鐵門），無權占用系爭土地 面積2.93平方公尺。爰依民法第767條第1項前段、中段規定 ，求為命上訴人應拆除系爭鐵門並返還所占用土地之判決（ 原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴。未繫屬本院部分，不另贅述）。答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭建物由建商建築完成，先後由訴外人伊父 伍朝煌及伊取得所有權，均不曾變動系爭鐵門位置，且系爭 建物及系爭土地原同屬建商所有，依民法第425條之1規定， 系爭鐵門坐落系爭土地，推定有租賃關係；或應適用或類推 適用民法第838條之1規定，視為已有地上權之設定。被上訴 人可藉由拍賣公告得知系爭土地之使用現況，卻仍選擇買受 ，復未於知悉系爭建物越界之初即提出異議，依民法第796 條規定，自不得請求移去或變更系爭鐵門。系爭鐵門僅占用 系爭土地2.93平方公尺，該部分土地僅得作為道路使用，無 利用價值，依民法第796條之1第1項前段規定，應免為全部 或一部之移去或變更。系爭土地為既成道路而具有公用地役 關係，依司法院大法官釋字第400號解釋意旨，被上訴人就 系爭土地所有權之行使自應受法令之限制，不得自由使用收 益及處分，其提起本件訴訟，無權利保護之必要。臺北市建 築師公會(107)鑑字第2449號鑑定報告書（下稱鑑定報告） 以現行法規認定59年設置之系爭鐵門為非法增建物，適用法 規顯有錯誤。臺北市建築師公會(109)鑑字第2017號補充鑑
定報告書（下稱補充鑑定報告）認定27年版之建築法第12條 第7款之「建築特殊情形」包括圍牆與大門，系爭鐵門應另 外申請使用執照，違反法律明確性原則，尚無可採；縱認該 規定之「建築特殊情形」包含大門，惟59工營字第517號建 築執照已添具相符之圖說並完成申請，系爭鐵門應屬合乎行 政規則之工作物等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有 物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而 僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無 舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明 之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72 年度台上字第1552號判決意旨參照）。上訴人主張：伊所有 系爭鐵門有權占有系爭土地等語，為被上訴人所否認，並以 前揭情詞置辯。經本院於109年9月14日與兩造整理並協議簡 化之爭點為（見本院卷一第515頁）：系爭鐵門是否有權占 有系爭土地（如原判決附圖編號A所示）？
㈠查系爭土地原為訴外人王振平所有，經原法院將之與其所有 臺北市○○區○○段0○段000○000地號土地合併拍賣，由被上訴 人拍得，於103年10月2日辦理所有權移轉登記完竣，並於同 年月24日執行點交（見原審士林簡易庭106年度士簡字第171 號民事卷〈下稱士簡卷〉第18頁之土地登記第一類謄本）；系 爭建物於61年2月22日辦理第一次登記，於67年2月3日因買 賣而移轉登記為訴外人即上訴人父親伍朝煌所有，再於97年 11月11日因買賣而移轉登記為上訴人所有（見士簡卷第22頁 至第23頁之建物登記第一類謄本）；上訴人所有系爭鐵門占 有系爭土地如原判決附圖編號Ａ部分土地面積2.93平方公尺 ，為兩造所不爭執，並有原法院士林簡易庭106年3月10日勘 驗筆錄、士林地政事務所同年4月19日北市士地測字第10630 742700號函檢送之複丈成果圖（見士簡卷第41頁至第43頁、 第45頁、第46頁）可稽。上訴人就系爭鐵門有所有權存在之 事實無爭執，僅以非無權占有為抗辯（見原審卷一第35頁反 面），揆諸前揭說明，上訴人應舉證系爭鐵門占有系爭土地 具有法律上原因。
㈡證人莊國元證稱：伊第一次看到系爭建物大門時是木製、紅 色雙開大門，車輛可以出入，旁邊還有一個小門，也是紅色 木頭材質，不知何時換成系爭鐵門等語（見原審卷一第215
頁正背面），及上訴人提出之系爭建物大門舊照片（無拍攝 日期，見原審卷一第83頁），僅能證明60幾年時，系爭建物 係木質紅色大門及小門，尚難證明該木質大、小門為建商所 建，且與現況系爭鐵門之位置及面積完全一致。 ㈢經原審囑託臺北市建築師公會鑑定結果略以：①原法院所提供 之六份建照檔案及兩造所提出之資料，均無法確認系爭土地 在59年至64年建築期間係作為系爭建物之道路或其他公共空 間及設施之使用。此外，系爭建物面前道路由59年其南側鄰 房別墅棟建照圖，與64年鄰房公寓之使用執照圖，兩者均顯 示當時該面前道路為筆直形狀，但比對今日臺北市政府地籍 圖系統、及現況路徑則顯示已改變為折線形，兩者經過40多 年變化，差異相當大。另依據107年臺北市地理資訊系統顯 示，系爭土地為黃色塊之住宅區，並非都市計畫道路用地。 ②六份建築執照內容，並無整體建築配置圖標示出系爭建物 之大門及門柱位置，故不足以判斷其與建築線之關係；亦由 於60年與61年建築執照圖僅申請系爭建物西半部用地與建築 ，尚缺系爭建物東半部之建築基地之建照核准圖說，故大門 及門柱位置並不在該60年與61年三次建築執照內...仍須有 合法建築配置圖說才能確認系爭鐵門與圍牆之適法性。至於 上訴人於初勘時，提出林務局農林航空測量所航空照片三份 ，最早為67年12月16日，僅能證明該西側主要建築物（一至 四樓RC造建築）與東側車庫確實存在，但無法佐證其為合法 建築與構造物等情（見外放鑑定報告書第33頁至第34頁、第 35頁至第36頁）。再經本院補齊其餘建築執照及使用執照（ 臺北市建築管理工程處59工營517〈下稱517〉建築執照、61工 使791〈下稱791〉使用執照）囑託臺北市建築師公會補充鑑定 結果略以：兩次建照申請資料補齊，唯圖說內容均未繪製圍 牆及系爭大門；依27年12月26日首次公布，33年9月21日修 正實施之建築法第12條規定，工程圖樣及說明書應包括第7 款「因建築之特殊情形」，則在規範建築物以外之建造或構 造行為，自應包含雜項工作物；當時建築法雖相對簡略，但 已有工程圖樣及說明書，故系爭鐵門應適用該款；即使當時 法規簡陋，無雜項工作物之實質名稱規範，但12條第7款實 已具備對雜項工作物之拘束；此外，雜項工作物之法規用語 雖然到60年底修正建築法才出現，但雜項工作物之事實早已 存在；故建築設計及建築圖說均應一併繪製、及提出申請， 應屬合理。圍牆及大門之雜項執照申請，合法之土地產權為 其中之要件；當土地為他人所有時，則必須取得原土地所有 權人同意，方能辦理合法補照；該圍牆及大門如果是59年或 61年系爭建物建築設計之一部分時，則應於當時建照申請圖
說內繪製及一併申請建造執照許可，亦可單獨另行申請雜項 執照許可；依照61年建築法規應該申請建照執照或雜項執照 等語（見本院卷一第488至495頁）。由此可知上開建築執照 及使用執照卷內申請資料圖說內容均未繪製系爭鐵門，亦無 申請雜照之相關資料，難認上訴人抗辯系爭鐵門係合法申請 建築與設置，且系爭土地為建商留供該處建物道路或其他公 共空間及設施使用等情屬實。另補充鑑定意見亦認建築法第 12條第7款「因建築之特殊情形」在規範建築物以外之建造 或構造行為，應包含雜項工作物（見本院卷一第489頁）， 並無違反法律明確性原則。是上訴人抗辯：補充鑑定意見有 違反法律明確性原則云云，要無足取。
㈣又上訴人雖抗辯：系爭鐵門依517建築執照中就騎樓構造即載 明「後退3.64公尺做圍牆留出騎樓用地種草皮花木等。」且 位置圖劃有寬3.64公尺之長條構造（見本院卷一第525、527 頁）云云。惟該騎樓構造欄業已刪除記載「後退3.64公尺做 圍牆留出騎樓用地種草皮花木等」部分，且該建照執照卷內 之陽明山管理局營造規費計算表並無騎樓面積；審查簽辦單 審查情形亦無騎樓之記載（見外放之517建造執照）。再者 ，上訴人所提位置圖（見本院卷一第527頁，應係附在59工 營1031建築執照，見原審卷一第222頁、外放鑑定報告書第4 6頁）上圖例欄並無圍牆或鐵門，即無法勾稽有系爭鐵門之 設置。另包括791等使用執照及建築執照在內均無系爭鐵門 之申請及設置相關文件資料，已如前述。是上訴人上開抗辯 ，亦無足採。
㈤上訴人另抗辯：鑑定報告書中64使947使用執照建築物竣工圖 照片粘貼卡（一），清楚拍攝系爭建物已設有圍牆與大門（ 見外放鑑定報告書60頁）云云。惟查：64使947使用執照係 鄰房公寓（即臺北市○○區○○路0段000號等）之使用執照（見 外放鑑定報告書21頁），並非系爭建物之使用執照，該竣工 圖照片僅能證明64年間該照片中之圍牆與鐵門存在，尚無法 證明該系爭鐵門與系爭建物一併建築完成，且係合法申請設 置建築。是上訴人此部分抗辯，亦屬無據。
㈥系爭土地係分割自重測前之臺北市○○區○○段○○○○段00○00地號 ，56之21地號係分割自56-2地號土地（見原審卷二第197、1 98頁）；被上訴人前手即王振平於60年曾出具土地使用權證 明書（下稱系爭土地使用權同意書），內容為：「茲有黃一 雲擬在本人所有○○區○○段○○○小段第56之2號之內面積162.1 平方公尺之土地建築永久式住宅業經本人完全認可茲為申請 營造執照特予證明。基地主：王振平。住○○○○區○○路0號中 華民國60年 月 日」，為兩造所不爭執（見本院卷一第227
頁），且有系爭土地第二類謄本、臺北市土地登記簿、系爭 土地使用權同意書及61工營217（下稱217）之建築執照卷宗 可稽（見本院卷一第113頁、第115頁、第227頁、217建築執 照卷外放）。惟56-21地號土地及系爭土地謄本之地上建物 建號欄依序為空白、共0棟（見本院卷一第443、113頁）， 且系爭鐵門未經合法申請建築及設置，已如前述，顯非在系 爭土地使用權同意書同意建築之永久式住宅範圍內。又64使 947使用執照建築地點係臺北市○○區○○路0段000號1至4樓、3 97號1至4樓公寓，並非系爭建物，有使用執照存根附卷可稽 （見原審卷一第57至58頁）。證人潘宗仁證稱：系爭建物的 門有改過，當時是雙開的大門，大門外觀完全不一樣；伊不 知大門位置有無變動過等語（見原審卷一第172、174頁正背 面），亦無從證明系爭鐵門係建商所建，且與現況系爭鐵門 之位置及面積完全一致。另上訴人所提航照圖係63年間拍攝 （見本院卷一第391至397頁）經送行政院農業委員會林務局 農林航空測量所判讀結果認：無法判讀是否有出入口或其他 設施，故無法確定是否有大門等語（見本院卷一第406頁） ，則依上開航照圖亦無法確認系爭建物建築當時是否有系爭 鐵門。是上訴人抗辯由系爭土地使用權同意書可證系爭鐵門 自系爭建物完工時即已存在，且同屬建商所有，依「占有連 鎖」之法理及類推適用民法第425條之1、第426條之1規定， 系爭鐵門係有權占有系爭土地云云，自無足採。 ㈦至上訴人抗辯：系爭建物與系爭土地本同屬建商所有，嗣系 爭建物與土地所有權相異，系爭鐵門坐落系爭土地，依民法 第425條之1或類推適用民法第838條之1第1項規定，推定有 租賃關係；或視為已有地上權之設定云云。惟系爭建物坐落 之基地為臺北市○○區○○段0○段000地號（重測前為臺北市○○ 段○○○○段00000地號）土地，係於61年8月30日即自同小段54 -22地號土地分割，分割前、後之所有權人均非系爭土地之 原所有權人王振平，且系爭建物之起造人亦非王振平，嗣後 系爭建物係連同該坐落基地一併出售伍朝煌，再售予上訴人 ，此有士林地政事務所107年1月12日北市士地測字第107301 01200號函（見原審卷一第254頁）、士林地政事務所106年1 0月2日北市士地測字第10632046200號函檢送之系爭建物測 量成果圖（見原審卷一第142頁、第143頁）、517建築執照 、217建築執照、791使用執照卷宗（外放）、系爭建物登記 第一類謄本（見士簡卷第22頁至第23頁）、鑑定報告書（外 放）、異動索引（見原審限制閱覽卷第7頁）可稽。又系爭 鐵門坐落基地為系爭土地，重測前為臺北市○○段○○○○段00○0 0地號，54之21地號分割自56-2地號土地，有系爭土地第二
類謄本、臺北市土地登記簿附卷可稽（見本院卷一第113頁 、第115頁），且無證據證明系爭鐵門係合法申請建築與設 置，已如前述，則系爭建物（含系爭鐵門）與系爭土地自無 土地及土地上之房屋同屬一人所有之情形，並無適用或類推 適用民法第425條之1第1項、第838條之1第1項規定之餘地， 而得認上訴人與輾轉受讓取得系爭土地所有權之被上訴人間 ，有法定租賃關係或地上權之設定。
㈧按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之；前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之，民法第796條、第796條之1第1項前段、第796條之2分別定有明文。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任。且此所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人於所建房屋整體之外，越界加建房屋或地上物，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於原建房屋之整體，即無該條規定之適用。系爭鐵門未經申請設置，顯係事後增建，系爭鐵門不與建築結構體或山坡擋土牆相連，故拆除時不會影響房屋之結構安全，此據臺北市建築師公會鑑定報告書可稽（見外放鑑定報告書第36頁），堪認系爭鐵門係於系爭建物整體之外，故意逾越地界所加建，且拆除系爭鐵門無礙於系爭建物安全結構，揆諸上開說明，殊無民法第796條、第796條之1第1項規定之適用。是上訴人抗辯：被上訴人得經由拍賣公告得知系爭土地現況，卻仍買受，復未於知悉系爭鐵門越界之初提出異議，依民法第796條規定，自不得請求移去或變更系爭建物；縱得請求移去或變更，本件亦符合民法第796條之1第1項前段、第796條之2規定，得免為移去或變更之情形云云，自無可採。 ㈨末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第 148條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益 ，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制（最 高法院86年度台上字第1807號裁定意旨參照）。查系爭鐵門 未經合法申請建築與設置，則上訴人無權占有系爭土地，自 屬妨害被上訴人對於該部分土地之正常使用，被上訴人請求 上訴人應將原判決附圖編號A所示之系爭鐵門拆除並返還所 占用土地，即屬有據，且係權利之正當行使，非屬以加害上 訴人為主要目的，亦不生權利濫用之問題。是上訴人抗辯被 上訴人前開請求，有權利濫用情事云云，亦無可採。 ㈩公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有「公用地役權」，自不得持「公用地役權」以對抗土地之所有權人（最高法院78年度台上字第197 號判決參照）。依系爭土地地籍圖資及現況照片（見原審卷一第106頁至第109頁、士簡卷第32頁至第33頁）顯示，系爭土地部分與臺北市○○區○○路0段000巷口之聯外道路銜接，並鋪有柏油，系爭建物旁花圃外緣地面處並繪設禁止臨時停車之紅色實線，供作公眾通行及迴車使用，本件系爭土地縱有公用地役關係，然上訴人占有系爭土地，係作為系爭鐵門坐落之私人用途，而與公眾通行之目的無涉，自不得持「公用地役權」以對抗被上訴人，自屬無權占有系爭土地。是上訴人抗辯因系爭土地有公用地役關係，被上訴人不得自由使用收益及處分系爭土地，其提起本件訴訟，無權利保護必要云云，要難憑採。四、綜上所述，上訴人未能證明其所有系爭鐵門有權占有系爭土 地，則被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求 上訴人應拆除原判決附圖編號A部分之系爭鐵門並返還所占 用土地為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並 為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐 一論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 1 日 民事第七庭
審判長法 官 李昆霖
法 官 譚德周
法 官 王育珍
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 1 日
書記官 簡曉君