臺灣高等法院民事判決
108年度上字第763號
上 訴 人 宋陳秋君
訴訟代理人 宋曉婷
陳在源律師
張梅音律師
被 上訴人 何信昌
訴訟代理人 張玉希律師
被 上訴人 何信享
何淑芳
何淑君
上三人共同
訴訟代理人 劉博文律師
複 代理人 王 綱律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對中華民國108
年5月9日臺灣新北地方法院106年度訴字第3379號第一審判決提
起上訴，本院於109年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為坐落新北市○○區○○段00000地號土地（下 稱系爭土地）所有權人，嗣因贈與系爭土地予伊父陳能雲， 為擔保該土地被徵收時陳能雲請求伊交付徵收補償費之債權 （下稱系爭甲債權），而於民國85年1月29日以系爭土地為 擔保，設定抵押權予訴外人即伊姐何陳照美，約定存續期間 自85年1月29日起至95年1月28日止，清償日期為95年1月28 日，擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬元，並於85年3月 26日辦竣抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）。該抵押權嗣 後經繼承及讓與，現登記情形如附表所示，然所擔保之系爭 甲債權於抵押權設定時即不存在，抵押權存續期間亦無土地 徵收之情事，所擔保之債權自不存在，而屬無效。縱認系爭 土地係陳能雲借伊名義登記，而系爭抵押權同時擔保借名登 記終止後，伊應返還系爭土地予陳能雲之債權（下稱系爭乙
債權），該債權至96年8月6日亦已罹於時效，被上訴人在該 債權時效消滅後，5年間未實行抵押權，系爭抵押權亦已於1 01年8月6日消滅。系爭抵押權無論係無效或因時效消滅，其 登記均妨害伊對於系爭土地之所有權，被上訴人自應將之塗 銷等情。爰依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人分 別塗銷如附表所示其為權利人部分之抵押權設定登記（原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人何信享、何淑芳、何信昌 、何淑君應各將附表編號1、2、3、4所示抵押權設定登記塗 銷。
二、被上訴人則以：系爭土地乃陳能雲與其妻舅即訴外人郭宗煥 共同投資，權利義務各半，由陳能雲於57年10月16日借用上 訴人名義登記為所有權人（下稱系爭借名登記）。嗣陳能雲 於81年10月7日讓與系爭土地之權利予配偶及子女即訴外人 陳郭梅英、陳全育、陳全仁及何陳照美等4人，各得其中4分 之1。上訴人為擔保系爭甲債權之一部分（即歸屬何陳照美 部分，下稱系爭甲D債權）及系爭乙債權之一部分（即歸屬 何陳照美部分，下稱系爭乙D債權），於85年1月29日設定系 爭抵押權，並於同年3月26日辦畢抵押權設定登記。系爭甲D 債權應於政府徵收補償費撥補時清償；系爭乙D債權則以95 年1月28日為履行日，倘上訴人無法履行時，應賠償何陳照 美500萬元。而系爭借名登記迄未終止，系爭抵押權及其擔 保之債權，均未消滅，縱已消滅，上訴人為系爭借名登記之 出名人，亦不得對於繼受該登記之伊等主張行使所有權之權 能，自不得請求伊等塗銷系爭抵押權設定登記等語置辯。並 答辯聲明：上訴駁回
三、查，陳能雲借用上訴人之名義於57年10月16日登記為系爭土 地之所有權人，又於81年8月6日與上訴人簽訂協議書，協議 上訴人永久放棄對系爭土地之所有權，並授權陳能雲全權處 理（下稱系爭協議）。上訴人復於82年2月5日出具授權書， 授權陳能雲代理上訴人於85年1月29日就系爭土地設定系爭 抵押權予何陳照美。嗣何陳照美於94年6月10日死亡，被上 訴人及何智光因繼承而各取得系爭抵押權5分之1，並於99年 5月20日辦理繼承登記。而何智光另於100年5月4日讓與其繼 承之部分予何信昌等情，為兩造所不爭執（見本院卷第217 至218頁），且有土地登記謄本、地籍異動索引、協議書、 抵押權設定契約書及土地登記申請資料在卷可證（見原審卷 一第13至17、83至85、87至173頁、卷二第205至219頁）， 堪信為真實。
四、上訴人主張系爭抵押權因其擔保之債權不存在而無效，縱然
有效，亦因其擔保之債權已罹於時效，且被上訴人於時效消 滅後5年內，未曾實行系爭抵押權而消滅云云，被上訴人則 予否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠陳能雲借用上訴人名義登記為系爭土地所有權人，並未將之 贈與上訴人：
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張其受贈不動產， 自應就此有利於己之事實，負舉證責任。
⒉本件兩造就系爭土地由陳能雲於57年10月16日借用上訴人名 義登記為所有權人乙節，並無爭執。而上訴人主張：陳能雲 嗣已將借伊名義登記之系爭土地贈與予伊，充作伊之嫁妝云 云，並聲請通知證人即上訴人之堂弟陳全城到庭為證。被上 訴人則予以否認。茲查：
⑴陳全城固於本院審理時到庭證稱：約30多、40幾年前，陳 能雲到伊家，談到沒有給上訴人嫁妝，良心過意不去，所 以說要把土地給上訴人當嫁妝。後來陳能雲告訴伊，土地 過戶給上訴人後，再被徵收，上訴人有拿到800多萬元云 云。然觀其亦證稱：陳能雲大概講一下，沒有告訴伊土地 地號及確切位置，也沒有告訴伊幾筆土地等語（見本院卷 第182至185頁）。可見陳全城對於陳能雲如何處置系爭土 地之事，並非明確知悉。且查，陳全城係00年0月00日出 生，其於108年12月10日為前揭證述時，已屆82歲高齡， 所稱30多、40幾年前聽聞陳能雲述說有關上訴人嫁妝之事 ，如果屬實，推算其聽聞時，約莫在其33至51歲之間，此 期間範圍廣泛，應係記憶模糊所致，考諸陳全城為前揭證 述時，距其聽聞所述之事，最短亦已歷時30年，實難確保 記憶真實，再參酌其先證稱：伊聽聞當時20多歲云云，復 又改稱：伊當時應該是40幾歲云云，可知陳全城因為時間 之久遠，導致記憶模糊，所述關於陳能雲贈送土地予上訴 人充作嫁妝乙事，不能遽信為真，自難據之為上訴人有利 之認定。又觀諸上訴人於81年8月6日仍與陳能雲簽訂協議 書，約定上訴人就系爭土地永久放棄所有權，並授權陳能 雲全權處理等語（見原審卷二第21頁），且又於82年2月5 日出具授權書，授權陳能雲就系爭土地得全權行使出售、 贈與、出典、抵押、出租、分割、合併、交換、新（改） 建房屋、補（換）權利書狀、徵收領款等手續及有關權利 變更、管理收益、設定負擔處分行為，並得選任複代理人 及代理上訴人領取印鑑證明、有關戶籍證明資料文件等情 （見原審卷二第31頁），亦可知系爭土地於82年2月5日後 ，實際上仍由陳能雲管理、處分、收益。綜此，系爭借名
登記契約，應無上訴人所指因為陳能雲以系爭土地充作上 訴人嫁妝而終止之情事。再參諸陳能雲於81年10月6日書 立遺囑敘及：「我曾於20餘年前，與故郭宗煥共同投資（ 權利義務各半）購買建地在台灣○○市○○○段地號……111-1共 4筆…。」可知系爭土地由陳能雲及郭宗煥合資購買（見本 院卷第394、403頁），堪認系爭土地另有他人參與投資， 陳能雲應不至於將之充作嫁妝贈與上訴人。綜此，上訴人 主張系爭土地先借伊名義登記，再由陳能雲贈與伊，復因 伊回贈予陳能雲，始於81年8月6日簽訂系爭協議及於82年 2月5日出具授權書云云，核與前揭系爭土地由陳能雲管理 、處分等客觀事證，顯有不符，且上訴人所述情節曲折反 覆，並無客觀證據證可證其實，自不可採。
⑵上訴人雖又稱：系爭協議記載上訴人同意永久放棄所有權 ，足證伊已因陳能雲贈與系爭土地而為真正所有權人，始 須出具授權書，授權陳能雲全權處理系爭土地云云。惟按 稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強 制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上 效力，並類推適用民法委任之相關規定。不動產借名登記 契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名 人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、 處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部 約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之 所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有 權處分。準此，上訴人出名登記為系爭土地所有權人，即 已成為系爭土地之所有權人，實毋待陳能雲之相贈。上訴 人與陳能雲簽訂系爭協議，表明放棄系爭土地之所有權， 及出具授權書，並授權陳能雲全權處理系爭土地，顯係立 於系爭土地所有權人地位承諾履行系爭借名登記之契約義 務，自無從據以認定陳能雲贈與系爭土地予上訴人，再由 上訴人回贈陳能雲。
㈡系爭抵押權擔保系爭甲D債權，並非無效，亦未罹於時效： ⒈系爭土地由陳能雲借用上訴人之名義登記為所有權人，依借 名登記契約，陳能雲得以上訴人之名義，就系爭土地為管理 、使用、收益及處分，上訴人並已據此而授權陳能雲全權處 理系爭土地，故陳能雲代理上訴人於85年1月29日與何陳照 美設定系爭抵押權，並於同年3月26日辦竣抵押權設定登記 （見審卷二第205至219頁），核屬有權代理，上訴人應受拘
束，先予敘明。
⒉又系爭抵押權所擔保之債權，包括系爭土地之徵收補償費用 給付義務，為兩造所不爭（見本院卷第183頁）。而按被徵 收之土地或建築改良物原設定之他項權利因徵收而消滅。其 款額計算，該管直轄市或縣 (市) 主管機關應通知當事人限 期自行協議，再依其協議結果代為清償；協議不成者，其補 償費依第26條規定辦理。土地徵收條例第36條定有明文。由 是可知，土地倘若被徵收而發給徵收補償費，其上抵押權將 因徵收而依法消滅，惟原土地所有權人因須與抵押權人協議 清償額，由徵收機關代為清償，亦生擔保抵押債權之效力， 自非無效。
⒊系爭土地迄未經政府徵收，亦為兩造所不爭（見本院卷第183 頁），雖堪認系爭抵押權所擔保之債權，於抵押權設定時， 因尚未發生土地被徵收之事實，致抵押權人無從實行抵押權 。惟抵押權得以將來可能發生之債權為擔保債權（最高法院 47年台上字第535號判例參照），而觀諸系爭抵押權設定契 約書聲請登記以外之約定事項欄記載：「債務清償日：以政 府徵收補償費撥付時為清償日」等語（見原審卷二第211頁 ），可知系爭抵押權確係包括擔保將來徵收補償費用之給付 ，依照前揭說明，該抵押權尚不因所擔保之債權於抵押權設 定時無從實行而無效。
⒋又按一般抵押權登記實務上固常有存續期間1項，但實則抵押 權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在 該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿 而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原 不具任何意義（最高法院87年度台上字第727號判決意旨參 照）。據此，系爭抵押權擔保之徵收補償費用交付債權，於 抵押權存續期間雖因土地仍未被徵收而尚未發生，但該抵押 權亦不因之無效。是上訴人主張系爭抵押權擔保之系爭甲債 權於抵押權設定時即不存在，抵押權存續期間亦無土地徵收 之情事，因所擔保之債權不存在而屬無效云云，自非可採。 ⒌上訴人雖主張：陳能雲未讓與系爭甲債權予何陳照美，系爭 甲D債權亦不存在云云。然查：
⑴被上訴人辯稱：陳能雲於系爭抵押權設定前，於81年10月6 日書立遺囑，提及：「伊曾於20餘年前與郭宗煥共同投資 ○○市○○○段地號174-4、175-5、111-31、111-1共4筆，經 雙方同意借用上訴人名義登記所有權，後於78年被政府徵 收地號174-4、175-5、111-31等3筆，由政府發給補償費 淨額886萬元，已上訴人領去，系爭土地處理完畢（包括 政府徵收發給補償費）時取得權益，應扣除各種稅捐及過
去一切處理費用後淨額，半額歸伊取得，伊將取得之數決 定贈與陳郭梅英、何陳照美、陳全育、陳全仁或其各繼承 人4人平均分配」等語，業據提出遺囑及駐外單位認證文 書為證（見本院卷第386至398頁，下稱系爭遺囑），上訴 人就其形式上真正不為爭執（見本院卷第403頁），而其 就系爭抵押權擔保系爭甲債權乙節，亦無爭執，系爭土地 復由陳能雲借用上訴人之名義登記為所有權人，再由上訴 人授權陳能雲全權處理。據此，陳能雲應非無端代理上訴 人與何陳照美設定系爭抵押權，亦非無原因即約定以政府 徵收補償費撥付時為清償日（見原審卷二第211頁），參 酌系爭遺囑記載：「前述剩餘建地處理完畢（包括政府徵 收發給補償費）時取得權益應扣除各種稅捐及過去一切處 理費用後淨額，半額應歸我取得。我將取得之數決定贈與 妻陳郭梅英、長女何陳照美、長子陳育全、次子陳全仁（ 或其各繼承人）4人平均分配。」等語，可知陳能雲應已 讓與系爭甲債權其中系爭甲D債權予何陳照美，始設定系 爭抵押權，以擔保上訴人清償處理系爭土地所得（包括系 爭甲D債權之徵收補償費）之一部分予何陳照美。 ⑵再觀諸上訴人係於系爭借名登記之20餘年後，始與陳能雲 於81年8月6日簽訂系爭協議，復於82年2月5日再出具授權 書，授權陳能雲全權處理系系爭土地，此項授權與陳能雲 於81年10月7日書立系爭遺囑，在時間上具有邏輯上之順 序關係。而觀諸系爭土地登記謄本另各以陳全育及陳全仁 為權利人，並以上訴人為設定義務人兼債務人，而為抵押 權設定登記，此又與被上訴人所辯：陳能雲書立系爭遺囑 贈與處理系爭土地之部分權益予陳全育、陳全仁等節，互 核相符，亦堪認陳能雲於81年10月7日，應有使陳郭梅英 、何陳照美、陳全育及陳全仁各取得系爭甲債權4分之1之 意，始會取得上訴人之授權，於85年1月29日代理上訴人 與何陳照美設定系爭抵押權，並用以擔保將來系爭土地被 政府徵收時，何陳照美得請求上訴人交付部分徵收補償費 之債權。換言之，陳能雲於設定抵押權時，應係依循系爭 遺囑之內容，由何陳照美受讓系爭甲債權其中4分之1即系 爭甲D債權。準此，被上訴人辯稱：系爭抵押權所擔保之 債權係何陳照美將來於系爭土地被徵收時得請求上訴人交 付部分徵收補償費之債權等語，應堪信為真實。 ⒍再按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅。民法第880條固有明文。惟按請求權，因15年 間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。民法
第125條本文、第128條本文亦規定甚明。本件系爭抵押權擔 保之系爭甲D債權，因系爭土地尚未被徵收仍未發生，已如 前述，依照前揭規定，其消滅時效，無從起算。準此，上訴 人主張系爭抵押權擔保之債權已罹於時效消滅，且抵押權人 於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權，系爭抵押權已 經消滅云云，核非屬實。
㈢系爭抵押權並非無效，所擔保之債權，並未罹於時效消滅， 業經認定如前。上訴人主張系爭抵押權妨害其就系爭土地之 所有權，請求塗銷，自非有據。
㈣至被上訴人另辯稱：系爭抵押權同時擔保系爭乙D債權云云， 業經上訴人否認。而抵押權所擔保之債權以金錢債權為常， 但不以此為限，其他於債務人不為履行時可轉變為損害賠償 之金錢債權型態者，雖均得為擔保債權。惟按抵押權為不動 產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之 內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例參照）。 是抵押權擔保之債權為何，應以設定登記內容為準。本件觀 諸系爭土地登記謄本，及系爭抵押權設定契約書，其擔保權 利總金額欄均記載：「債權額新台幣伍佰萬元整」等語（見 原審一第13至15頁、卷二第211頁），可知其擔保之債權為 金錢債權，非可轉變為金錢賠償之非金錢請求權，此項擔保 之金錢債權，觀諸系爭遺囑記載：「前述剩餘建地處理完畢 （包括政府徵收發給補償費）時取得權益……將取得之數決定 贈與……長女何陳照美……等4人平均分配。」等語，衡情係指 非屬系爭甲D債權之處理系爭土地所得金錢權利，非指系爭 乙D債權即系爭土地返還請求權。再細觀前揭抵押設定文書 ，亦無隻片語提及系爭抵押權擔保之債權包括借名登記終止 後之系爭土地返還請求權（即系爭乙D債權），被上訴人就 所辯：系爭抵押權同時擔保系爭乙D債權乙節，未能舉證以 實其說，並非可採。惟系爭抵押權既有效擔保系爭甲D債權 ，且該債權並未罹於時效，則上訴人尚不因其未同時擔保系 爭乙D債權，即得請求塗銷系爭抵押權，附此敘明。五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上 訴人塗銷系爭抵押權設定登記，非屬正當，不應准許。從而 ，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖有不同，但結論 並無二致，應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日 民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 沈佳宜
法 官 周群翔
附表：
抵押物 編號 抵押權設定登記內容 新北市○○區○○○段00000地號土地 1 登記時間：99年5月20日 登記字號：板登字第148760號 權利種類：抵押權 抵押權權利人：何信享 債權額比例：1/5 擔保債權總金額：新臺幣500萬元 存續期間：85年1月29日至95年1月28日 債務人及債務額比例：宋陳秋君 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：宋陳秋君 2 登記時間：99年5月20日 登記字號：板登字第148760號 權利種類：抵押權 權利人：何淑芳 債權額比例：1/5 擔保債權總金額：新臺幣500萬元 存續期間：85年1月29日至95年1月28日 債務人及債務額比例：宋陳秋君 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：宋陳秋君 3 登記時間：100年5月4日 登記字號：板登字第143260號 權利種類：抵押權 權利人：何信昌 債權額比例：2/5 擔保債權總金額：新臺幣500萬元 存續期間：85年1月29日至95年1月28日 債務人及債務額比例：宋陳秋君 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：宋陳秋君 4 登記時間：99年5月20日 登記字號：板登字第148760號 權利種類：抵押權 權利人：何淑君 債權額比例：1/5 擔保債權總金額：新臺幣500萬元 存續期間：85年1月29日至95年1月28日 債務人及債務額比例：宋陳秋君 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：宋陳秋君 正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
書記官 秦千瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。