銀行法等
臺灣高等法院(刑事),重金上更一字,109年度,6號
TPHM,109,重金上更一,6,20201209,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度重金上更一字第6號
上 訴 人
即 被 告 賴怡宏



選任辯護人 李漢中律師
陳漢笙律師
何姿穎律師
上 訴 人
即 被 告 江建璋


選任辯護人 王信凱律師
上列上訴人等因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院104
年度金訴字第20號，中華民國105年6月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署103年度調偵字第2303號、第2304號、
第2305號、104年度偵字第8055號），提起上訴，經判決後，由
最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於寅○○、甲○○部分撤銷。
寅○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。
甲○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪，處有期徒刑伍月。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。 事 實
一、寅○○為「英屬維京群島商協丞管理顧問有限公司」（址設新 北市○○區○○街000號0樓之0，實際營業處所為臺北市○○區○○○ 路000號0樓之0 ，下稱協丞公司）負責人，甲○○為該公司業 務經理，其等均知悉非經主管機關之許可並發給許可證照， 不得經營期貨經理事業及其他服務事業；而所謂「外匯保證 金交易」（即一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得 隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為 客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣 交易，不需實際交割，於當日或到期前以反方向交易軋平而 僅結算買賣差價），係屬期貨交易法所定「槓桿保證金交易



」之期貨交易；又國內企業顧問或個人引介或招攬客戶至境 外開立美金帳戶，進行外幣保證金交易，如以接受委託書並 收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係 屬經營期貨經理事業，而招攬期貨交易人從事期貨交易、代 理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之 委託單並交付期貨商執行，則屬經營其他期貨服務事業，均 應經主管機關之許可，始得為之。詎寅○○、甲○○竟與林沛潔 、林政緯（以上2人未據起訴）等協丞公司業務員，以及真 實姓名年籍不詳之香港籍成年人士數名，基於擅自經營期貨 經理事業及其他期貨服務事業之單一犯意聯絡，自民國101 年3月間起至102年2月間止，在協丞公司上址營業處所，由 寅○○負責制定公司營運方針、規劃金融商品內容，並僱用、 管理業務人員及計算、發放報酬等事宜，甲○○則擔任業務經 理，負責業務人員之教育訓練，而以協丞公司名義，推出2 種「外匯保證金」之期貨交易投資案，其一係由香港地區外 匯經紀商「Power Capital Forex Management Ltd.」（下 稱PCFX券商）操作，另種則由香港地區外匯經紀商「Golden Tangent Financial Group Ltd.」（下稱GTF券商）操作， 約定投資期限均為1年（以下分別稱為PCFX投資案、GTF投資 案），寅○○、甲○○即共同以上開外匯保證金投資案，由甲○○ 或林沛潔、林政緯等協丞公司業務人員，對外招攬如附表一 「投資人」欄所示之己○○等人，於附表一「匯款日期」欄所 示之時間，將如附表一「金額」欄所示之投資金額，依寅○○ 、甲○○或業務人員之指示，匯至PCFX券商或GTF券商之往來 銀行帳戶（各投資人之匯款時間、投資金額、受款人、受款 帳戶及所參與之投資案，均詳如附表一所載），投資人並自 行或在寅○○、甲○○及其他協丞公司業務人員協助下，於上開 券商之線上交易平臺註冊開戶，再將投資帳戶及其內款項交 由前述香港籍成年人士組成之操作團隊，以投資人匯入之款 項全權操作外匯保證金交易，標的包括美元、歐元等八大工 業國貨幣，投資人則可自行登入PCFX、GTF券商網站，查閱 投資操作情形及損益，寅○○、甲○○因此未經許可，與林沛潔 、林政緯等業務人員及該些香港籍成年人士，共同擅自經營 期貨經理事業及其他期貨服務事業，寅○○、甲○○因此各獲得 報酬新臺幣（以下除另註明幣別者外，均同）174,275元、3 3,353元。
二、案經己○○、癸○○、子○○、壬○○、丁○○、丑○○、丙○○、乙○○、 卯○○告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由




壹、程序方面：
一、就檢察官起訴認協丞公司因其負責人寅○○、受雇人甲○○以前 述外匯保證金投資案招攬客戶，同時涉犯銀行法第125條第1 項之非法經營收受存款業務罪嫌（詳如不另為無罪之諭知部 分），故協丞公司應依銀行法第127條之4規定，科處同法第 125條第1項前段之罰金部分，檢察官雖對本院前審諭知協丞 公司無罪之判決提起上訴，然此部分業經最高法院108年度 台上字第1471號判決以此乃專科罰金之罪，屬刑事訴訟法第 376條第1項第1款案件，又無同條項但書所列情形，自不得 上訴於第三審法院為由，駁回檢察官之上訴，已告確定。是 以協丞公司被訴部分並非本院審理範圍，合先敘明。二、本判決所引用之各項證據，其卷宗編號代碼，詳如附表二所 載。
三、證據能力方面：
　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項 、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以 外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告寅○○、甲○○ （以下合稱為被告2人）及其等辯護人，於本院準備程序、 審理時，已分別表示「同意有證據能力」或「證據能力沒意 見」等語明確（本院卷第125、131、256至265頁），本院審 酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項之規定，認均有證據能力。　㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日 逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證 據。
貳、實體方面：
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：
　㈠上開犯罪事實，業據寅○○於本院前審及本院準備程序、審理 時均自白在卷（前審卷㈠第278頁，前審卷㈢第57、336頁，本 院卷第131、269頁），甲○○對於其係協丞公司業務經理，負 責教育訓練，並招攬如附表一編號5所示之投資人丁○○參與G



TF投資案，而未經許可經營期貨經理事業等情，亦坦認不諱 （3003號他字卷第49頁正反面，前審卷㈢第57、337頁，本院 卷第132、269、270頁），核與證人即投資人己○○、壬○○、 癸○○、丁○○、丑○○、乙○○、丙○○、子○○、庚○○等人分別於調 詢、偵查或原審指述之情節大致相符（7888號他字卷第88至 93頁，2031號他字卷第23頁反面至25頁，3003號他字卷第15 、16、29、30、78頁反面，2480號偵查卷第10至12、57至60 頁，原審卷㈠第51至57、64頁反面至69頁反面、79至85、95 頁反面至98頁），並據證人即斯時協丞公司業務經理林郁芬 （曾於101年5月24日起至109年5月11日止更名為林沛潔，下 稱林沛潔）於原審證述：協丞公司之經營方針、商品規劃及 發行、業務人員報酬計算及發放等事宜，均由寅○○決定，甲 ○○則為業務經理等語綦詳（原審卷㈠第165、172、173頁）， 復有GTF券商線上交易平台註冊帳戶電子郵件、戊○○之台北 富邦銀行雙和分行存摺影本、GTF帳戶交易明細、投資合約 契約書、經濟部101年3月6日經授商字第10101036560號函暨 協丞公司登記資料、癸○○之PCFX開戶申請表及匯款資料、己 ○○之匯款資料及投資合約契約書、壬○○之GTF基金取款申請 書、子○○之臺北富邦銀行匯出匯款收件證明、臺灣銀行匯出 匯款賣匯水單、卯○○之合作金庫銀行匯出匯款申請書、辛○○ 之國泰世華商業銀行匯出匯款申請書及約定書、丑○○之中國 信託商業銀行匯出匯款申請書、己○○之臺北富邦銀行基隆分 行存摺影本、壬○○之臺北富邦銀行中壢分行美金帳戶存摺影 本及投資合約契約書、中國信託商業銀行匯出匯款申請書、 丙○○及乙○○之臺北富邦銀行匯出匯款賣匯水單、丁○○之彰化 銀行匯出匯款申請書暨匯出匯款賣匯水單、甲○○任職協丞公 司之名片、壬○○之遠東國際商業銀行存摺影本、丑○○之中國 信託商業銀行匯出匯款交易憑證在卷可稽（7888號他字卷第 8至13、22至30、32至34、36、51至55、94至100頁，2031號 他字卷第17至20頁，2963號他字卷第4頁，3003號他字卷第1 9、32、33頁，2480號偵查卷第14、15頁，8055號偵查卷第1 5頁）。綜合上開證據，足認被告2人之前揭任意性自白，確 與事實相符，值堪採信。
　㈡甲○○雖辯稱：伊只有招攬丁○○參與GTF投資案，協丞公司業務 員都是各做各的，領各自之業務獎金，除丁○○以外之投資人 與伊無關云云。然查：
　　⑴寅○○已於偵查、原審及本院前審供陳：協丞公司成立時股 東有伊、甲○○、林沛潔及李宗樺共4人，由伊擔任負責人 ，協丞公司推出之外匯保證金投資案，其等4人都可以銷 售，也就是甲○○在協丞公司不僅負責教育訓練，也可以介



紹客戶參加PCFX、GTF投資案，協丞公司是賺取PCFX、GTF 券商退回之手續費佣金營利，關於投資獲利之分派，業務 員每月會製作報表、名單供其審核，PCFX、GTF等券商也 會提供1份代客戶操做之交易量表，伊就按照該些資料分 派獲利、報酬給投資人及業務員等語明確（3003號他字卷 第79頁正反面，原審卷㈠第116頁反面、117頁反面、122、 123頁，前審卷㈠第278頁），並有PCFX、GTF等券商提供之 交易報表、協丞公司製作之GTF交易量計算表、佣金表等 件存卷可按（前審卷㈠第308至390頁，前審卷㈡第37至265 、289至365頁）。
　　⑵林沛潔於原審證稱：伊是協丞公司業務經理，負責訓練業 務員、推展公司金融商品、對外向不特定人招攬本案外匯 保證金期貨投資，甲○○在協丞公司也是業務經理，工作內 容跟伊一樣，負責對外招攬投資客戶，因此對協丞公司推 銷之外匯保證金投資案內容，均相當熟悉等語（原審卷㈠ 第165頁正反面、172頁）。
　　⑶附表一編號5之投資人丁○○於調詢時供陳：「我101年中因 為在光華商場販賣電腦因而認識甲○○與寅○○，當時他們因 為開設新公司需要購買大量電腦，我替他們組裝電腦時有 閒聊，得知寅○○的公司是在販賣金融商品，102年間甲○○ 打電話給我說要追加購買電腦，並向我推銷協丞公司的金 融商品，我認為利潤不錯，又到協丞公司位於臺北市○○○ 路000號3樓之7的辦公室參觀，方匯款美金1萬元購買」、 「我雖然不認識其他投資者，但是甲○○曾寄給我協丞公司 部分的業績報表，上面記載部分客戶的投資金額和名字， 我因此知道協丞公司有其他客戶」、「協丞公司甲○○和寅 ○○曾經告訴我在臺灣進行代操股票或期貨等金融商品都是 違法，但是在香港是合法的」等語（3003號他字卷第15、 16頁）；再於偵查、原審均證稱：伊係經由甲○○之推銷介 紹，以美金1萬元參加GTF投資案，由甲○○帳號及密碼給伊 線上查看投資情形，甲○○說停損點設在投資本金之30%， 但伊後來發現投資本金全數賠光，與甲○○聯繫時，甲○○表 示已經離職，要伊與協丞公司負責人寅○○聯繫等情（3003 號他字卷第29頁反面、30、78頁反面、79頁，原審卷㈠第9 6、97頁）。
　　⑷附表一編號3之投資人子○○於偵查、原審亦證稱：伊透過協 丞公司業務員林君怡，參加協丞公司推銷之PCFX投資案， 因此由林君怡介紹認識寅○○、甲○○，林君怡表示其等2人 都是協丞公司老闆，發生虧損後，寅○○、甲○○亦一同出面 協商投資款歸還事宜等語（2480號偵查卷第57頁，原審卷



㈠第65至69頁反面），核與寅○○於偵查中供陳：「林君怡 是甲○○的部屬，那時她也有在賣PCFX商品」等情，相互吻 合（2480號偵查卷第57頁反面）。
　　⑸甲○○於103年5月26日、同年6月25日檢察事務官詢問時，復 自承：「我在協丞公司作教育訓練的工作，我在光華商場 認識告訴人丁○○，當初我有分享丁○○好幾個投資的管道， 丁○○覺得GTF不錯，就來辦公室找我，告訴人就用協丞公 司電腦自己在GTF線上開自己的戶，中間匯完款有跟我聯 絡，之後他就自己看投資的績效，之後丁○○有問題會問我 一下」、「當初告訴人（指丁○○）問很細，我都有回答」 、「（為何GTF會將告訴人帳戶相關資料寄給你？）因為G TF在臺灣的代理商之一是協丞公司，所以GTF就將資料寄 給協丞公司，我再將這資料寄給告訴人」等情在卷（3003 號他字卷第49頁正反面、58頁反面、59頁）。　　⑹綜合前揭寅○○、林沛潔、丁○○、子○○之證詞，甲○○自承之 情節，以及卷附之PCFX、GTF券商交易報表、交易量計算 表、佣金表等資料，可知協丞公司之業務雖由寅○○主導， 然甲○○與寅○○一同採購協丞公司電腦，並負責協丞公司之 業務訓練，佐以寅○○先後供陳「（協丞公司是否有召開說 明會？內容為何？）沒有，但我們有對員工訓練話術並進 行員工訓練」、「（教育訓練部分，是否包含介紹商品內 容？）對」、「（你所謂的公司自己上的，是由何人講授 課程？）有時候是我，也有時是甲○○、林沛潔都有」及「 （你有無跟業務說要跟客戶解釋清楚？）有，我還帶業務 到富昌公司（指富昌投資顧問有限公司，實際負責人曹博 清、投資咨詢部副理呂秉哲之違反期貨交易法犯行，業經 本院以106年度金上更㈠字第3號判決判處罪刑確定）參加 說明會，瞭解整個運作過程。第一批的業務林沛潔、甲○○ 我都有帶他們去參加說明會」等情（7888號他字卷第86頁 ，原審卷㈠第116頁反面，前審卷㈢第333頁），顯然甲○○對 於協丞公司所銷售之PCFX、GTF投資案內容，確均知之甚 詳。又甲○○非但親自招攬丁○○參加GTF投資案，曾提供協 丞公司之業績報表予丁○○，更於案發後與寅○○一起出面洽 談賠償事宜，益徵甲○○確實與寅○○共同經營協丞公司，則 縱使附表一各編號所示之投資人並非全數由甲○○出面招攬 ，惟其既與寅○○就協丞公司非法經營期貨經理業務及其他 期貨服務事業之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自應同負 共犯罪責。甲○○辯稱：協丞公司業務員是各做各的，除丁 ○○以外之投資人均與伊無關云云，洵非事實，委無可採。　㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人未經許可，擅自經營期貨



經理事業及其他期貨服務事業之犯行，均堪予認定。二、論罪：　　
　㈠被告2人行為後，期貨交易法第112條之規定，固於105年11月 9日增訂第1項至第4項提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑 責，並訂定加重減免刑罰等相關規定，且配合第1項至第4 項之增訂，刪除原條文第1項第7款，另將原條文第1項其餘 各款移列至第5項，及酌作文字修正。是以被告2人未經許可 ，擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，所犯罪名之 構成要件及法定刑度均無更異，僅係條次移列而已，自非屬 法律變更，應按一般法律適用原則，逕依裁判時即現行規定 論處。
　㈡按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他 期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得 營業，且期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關 定之，期貨交易法第82條第1項、第3項定有明文。再按「期 貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產 ，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核 准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷， 為委任人執行交易或投資之業務者」，「接受特定人委任從 事全權委託期貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經 理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條亦分別 有明文。再者，「證券商經營期貨交易輔助業務者（以下簡 稱期貨交易輔助人）為期貨服務事業，應經金融監督管理委 員會之許可」、「期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從 事下列業務：一、招攬期貨交易人從事期貨交易。二、代理 期貨商接受期貨交易人開戶。…」復為證券商經營期貨交易 輔助業務管理規則第2條第1項、第3條第1項第1款、第2款所 明文。被告2人未取得期貨經理事業及其他期貨服務事業之 特許證照，即擅自從事前述招攬、為投資人開戶及為投資人 全權處理期貨交易業務，是核其等所為，均係犯現行期貨交 易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業及其他期 貨服務事業罪。被告2人就上開犯行，與林沛潔、林政緯等 業務員及真實姓名年籍不詳之香港籍成年人士數名，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
　㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為 ，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「 集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪



均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等 行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079、3937、4686 號判決意旨參照）。被告2人自101年3月間起至102年2月間 止，共同招攬如附表一所示之投資人參與PCFX、GTF投資案 ，乃具有反覆實施、恃以為生之營業性，為集合犯，均應論 以非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪1罪。三、撤銷改判之理由：
　 原判決以被告2人均罪證明確，應予論罪科刑，固非無見。 然：
　㈠被告2人行為後，刑法有關沒收之規定，業經修正、增訂，且 依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律（詳如後述） ，原審未及適用修正後規定處理被告2人犯罪所得之沒收， 容有未洽。
　㈡附表一各編號所示投資人中，最早參與協丞公司推出之外匯 保證金投資案者，乃於101年3月9日匯款之編號9投資人丑○○ ，足認被告2人係自101年3月間起，非法經營期貨經理事業 及其他期貨服務事業甚明，檢察官認係自101年2月間起乙節 ，尚乏其據。又被告2人招攬如附表一所示投資人參與PCFX 、GTF投資案，其方案內容難認已約定返還本金，或給付與 本金顯不相當之紅利、利息或報酬，與銀行法第5條之1、第 29條之1所稱之「收受存款」、「以收受存款論」之要件尚 有未合，不能遽以銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行 業務罪相繩，業經本院審認明確（詳如「不另為無罪之諭知 部分」）。原判決未察，遽認被告2人同時涉犯銀行法第125 條第1項前段之非法經營銀行業務罪，並依想像競合犯關係 ，從較重之前揭罪名論處，又未就檢察官認被告2人於101年 2月間之違反期貨交易法犯行部分，說明應不另為無罪之諭 知，亦難認為妥適。
　㈢從而被告2人否認非法經營銀行收受存款業務，指摘原判決此 部分認事用法不當，據此提起上訴，為有理由；原判決復有 如前所述之違誤，亦屬無可維持，自應由本院將原判決關於 寅○○、甲○○部分予以撤銷改判。
四、量刑審酌事由及宣告緩刑之說明：
　㈠爰審酌被告2人明知未經許可，不得經營期貨經理事業及其他 期貨服務事業，竟仍擅自為之，危害期貨交易市場秩序及主 管機關對於金融監理政策之執行，實有不該；惟均已坦承犯 行，並分別與附表一編號1至5所示之投資人達成和解，依約 履行完畢，有和解書、和解契約、刑事陳報狀、撤回告訴狀 及寅○○之國泰世華銀行忠孝分行存摺影本、臺北富邦銀行松 江分行存款歷史對帳單、本院公務電話查詢紀錄表等件在卷



可稽（2303號調偵卷第2、3、5、6、8、9、12、13頁，2304 號調偵卷第15、16頁，本院卷第167至182、289頁），堪認 其等確有悔改、彌補之誠心及行動，犯後態度均屬良好；兼 衡寅○○負責協丞公司營運、金融商品規劃及業務人員之僱用 、管理暨報酬計算、發放等事宜，甲○○則負責業務人員之教 育訓練及產品銷售，主導程度及參與情形仍有所差別；以及 寅○○自承專科畢業、目前為管理顧問公司負責人、已1年多 沒有收入、需負擔母親生活費；甲○○自承專科畢業，目前任 職食品業，年薪約60萬元，與配偶共同照顧父母及2名未成 年子女等智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別 量處如主文第2項、第3項所示之刑。
　㈡被告2人前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有 本院被告前案紀錄表在卷可考，其等因一時失慮致罹刑典， 惟皆已坦承犯錯，頗見悔意，並分別與附表一編號1至5所示 投資人達成和解，依約履行完畢，業如前述，堪認經此偵審 程序之教訓，被告2人均已知所警惕，另衡酌附表一編號6、 9、10所示投資人亦皆表明不欲追究之意旨（2480號偵查卷 第57頁反面、58、60頁反面），是以本院認前揭所宣告之刑 ，均以暫不執行為適當，爰併予宣告寅○○緩刑3年、甲○○緩 刑2年，以啟自新。又為避免被告2人因獲得緩刑之宣告而心 存僥倖，並貢獻一己之力回饋社會，爰再依刑法第74條第2 項第4款規定，審酌其等參與之情節輕重、獲利多寡等情狀 ，命寅○○、甲○○均應於本判決確定後1年內，各向公庫支付3 0萬元、10萬元，以期能改過自新，兼維法治。倘被告2人違 反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項 第4款之規定，其等緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤 銷，附此敘明。
五、沒收：
　㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日 生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2 項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時 之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應 於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。 至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特 別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應 優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之 沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是以被



告2人行為後，刑法沒收新制既已生效施行，且期貨交易法 並無關於沒收之特別規定，揆諸上開說明，即應依刑法沒收 新制之規定處理。
　㈡又按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以 「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時 ，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對 各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告 因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如 犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭 知沒收；至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關 於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪 事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資 料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107 年度台上字第2542號、104年度台上字第3937號判決意旨參 照）。經查，協丞公司係收取PCFX、GTF等券商退回之手續 費佣金，扣除支付予業務員、操盤手之報酬後，為其利潤， 因此協丞公司就PCFX投資案每交易手數之實際獲取佣金為美 金10元、GTF投資案則每交易手數實際獲取佣金8元，這些款 項全數歸寅○○所有乙節，業據寅○○供述在卷（前審卷㈠第273 頁，前審卷㈢第332頁），並有辯護人為寅○○提出之刑事上訴 陳報㈢狀暨檢送之PCFX及GTF客戶管理系統表、每月交易報表 、交易服務費報表及業務員佣金表等附卷可憑（前審卷㈡第2 5至29、33至403頁），足認本案之犯罪所得已經分配，且依 上開資料，寅○○之犯罪所得合計為美金5,882.74元，折合新 臺幣共174,275元（計算式詳如附表三所載）。甲○○亦已供 陳：伊招攬丁○○參與GTF投資案獲得佣金美金1124.32元等語 綦詳（前審卷㈢第332頁），則依中央銀行全球資訊網所公告 之102年2月間新臺幣對美元匯率29.665計算，甲○○之犯罪所 得折合為新臺幣33,353元（1,124.32*29.665＝33,352.9528 ，元以下四捨五入），均堪予認定。
　㈢再者，刑法第38條之1第5款「犯罪所得已實際合法發還被害 人者，不予宣告沒收或追徵」之規定，已揭櫫刑法上利得沒 收係採「被害人優先原則」，一旦犯罪利得發還被害人，若 其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐享犯罪利得，業 已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得 沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利 得之必要，因此發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。在 此原則下，倘被害人僅1人，而於犯罪行為人中之一人或數 人對被害人為全部給付時，因犯罪利得已全然回歸被害人， 其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生「利得沒收封鎖」



效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收；相對 地，在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害 人民法上之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對 其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全 部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求 償權既未獲得彌補，此時即不發生「利得沒收封鎖」效果， 法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收；至法院得否適 用刑法第38條之2第2項過苛條款豁免對行為人利得沒收，或 行為人就給付超過其實際犯罪利得部分，能否依民法第281 條規定向其他共同犯罪人主張權利，則屬另一範疇（最高法 院108年度台上字第562號判決意旨參照）。　㈣經查：
　　⑴寅○○分別賠償附表一編號1至4所示投資人30萬元、15萬元 、42萬元、8萬7千元，金額均已高於其就各該部分所分受 之犯罪所得，可見寅○○就此部分所得之27,204元、3,268 元、14,741元及9,536元，已全部返還己○○、癸○○、子○○ 及壬○○。
　　⑵甲○○已賠償附表一編號5之投資人丁○○12萬元，足認寅○○、 甲○○就此部分所分得之報酬4,110元、33,353元，亦已全 數返還丁○○。
　　⑶庚○○已於偵查中供陳「我沒有要提出告訴，因為我投資的 錢都有拿回來，我的業務員蔡佩蓉有把錢還給我」等語（ 2480號偵查卷第60頁反面）；癸○○亦於調詢時供陳：事發 後伊和己○○、戊○○等投資人出面交涉索款，只有戊○○拿回 所有本金等情綦詳（7888號他字卷第91頁），可見附表一 編號6、8所示投資人庚○○、戊○○之民法上求償權，亦已獲 得滿足。
　　⑷從而揆諸上開說明，就附表一編號1至6、8部分，均已發生 「利得沒收封鎖」效果，無庸再對被告2人該等部分之犯 罪所得宣告沒收、追徵。
　　⑸附表一編號7、9至13所示投資人未獲賠償，本應就寅○○此 部分之犯罪所得諭知沒收、追徵，惟本院衡酌寅○○此部分 之犯罪所得合計僅107,446元，金額不高，附表一編號9、 10之投資人丑○○亦已表明無意求償之意旨明確（2480號偵 查卷第58、60頁反面），且依附表一編號9至13投資人丑○ ○、丙○○、乙○○、卯○○之偵查中供述（2031號他字卷第23 頁反面至25頁），可知丑○○、丙○○及乙○○均係透過卯○○之 介紹，始參與PCFX投資案，而寅○○於偵查中供陳：透過卯 ○○投資之客戶有找伊協商，伊已付了180萬元和解等情時 ，在場之丑○○並無任何否認之表示等情以觀（2480號偵查



卷第58頁），堪認寅○○所稱上情，洵非子虛，益徵寅○○支 出之全部賠償金額，當已遠大於其犯罪所得，非但再無坐 享犯罪成果之虞，更已受有相當教訓，如再就前揭尚未實 際返還之107,446元宣告沒收及追徵，實有過苛之虞，爰 依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。六、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨雖認被告2人係自101年2月間起即非法經營期貨經理 事業及其他期貨服務事業，然依卷內證據資料，應係自101 年3月間起乙節，業經本院論述如前，則檢察官起訴被告2人 於101年2月間之違反期貨交易法犯行，即屬不能證明，本應 諭知無罪；但檢察官復認此部分與本院就被告2人論罪部分 之間，具有集合犯之實質上1罪關係，爰不另為無罪之諭知 。
㈡公訴意旨又略以：被告2人招攬如附表一所示投資人參與PCFX 、GTF投資案，約定每季固定配發投資金額1.5%之投資收益 報酬，投資期滿保證取回本金，或訂立停損金額上限為投資 金額20%或30%之投資合約契約書，因此向不特定人吸收資金 而非法經營收受存款業務，同時觸犯銀行法第125條第1項前 段（起訴書漏載「前段」，應予補充）之非法經營銀行業務 罪嫌。
㈢按所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收 資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為； 而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人 或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯 不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論， 此為78年7月17日修正公布之銀行法第5條之1、第29條之1 所明定，前者通稱「一般收受存款」，後者則稱為「特別收 受存款」（或「準收受存款」），違反者雖同為銀行法第12 5條第1項之處罰範疇，然二者構成要件不同，不可混淆，則 行為人若向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還 本金或給付相當或高於本金者，係銀行法所稱之經營收受存 款業務，若係以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義 ，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金者，必以其約 定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報 酬者，始應以收受存款論（最高法院96年度台上字第4806號 判決意旨參照）。
㈣附表一編號1至3、6、7、9至13所示投資人，乃將款項匯至「 台新銀行香港分行第00000000000000號帳戶」或「STANDARD CHARTERED BANK HONGKONG第00000000000號帳戶」，受款 人皆為「POWER CAPITAL FOREX MANAGEMENT LTD.」即PCFX



券商；附表一編號5之投資人丁○○則係將款項匯入「HONGKON G AND SHANGHAI BANKING CORPORATION LTD. THE KONGKONG 第000000000000號帳戶」，受款人為「GOLDEN TANGENT FIN ANCIAL GROUP LTD.」即GTF券商之事實，有如附表一「卷證 出處及備註」欄所載之匯款單據在卷可憑。對照寅○○、甲○○ 供陳：款項都由投資人直接匯入PCFX、GTF券商所指定之帳 戶（7888號他字卷第86頁，3003號他字卷第49頁反面、59、 79頁）；丁○○證稱：伊決定參加GTF投資案，便依照甲○○指 示，將款項匯入GTF券商帳戶內（3003號他字卷第25頁反面 、78頁反面）；以及卷附之PCFX及GTF客戶管理系統表、每 月交易報表等資料（前審卷㈡第37至245、289至365頁），足 認附表一編號1至3、6、7、9至13所示投資人，均係參加PCF X投資案，編號5之丁○○則係參加GTF投資案，甚為明確。附 表一編號4之壬○○係將等值新臺幣現金交由協丞公司業務匯 出，雖無法提供匯款資料，惟其係參加GTF投資案乙節，業 據壬○○於調詢中供述綦詳（7888號他字卷第92頁），並有壬 ○○之GTF取款申請書、GTF客戶管理系統表在卷可稽（7888號 他字卷第36頁，前審卷㈡第289至303頁），足認其係參加GTF 投資案無訛。至依卷附之GTF電子郵件、GTF客戶管理系統表 等資料（7888號他字卷第8、9、12頁），附表一編號8之戊○