臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲再字第262號
再審聲請人
即受判決人 林泰榮
代 理 人 呂紹宏律師
鄭克盛律師
黃仕翰律師
上列再審聲請人因背信案件，對於本院108年度上易字第1920 號
，中華民國109年5月27日第二審確定判決（第一審案號：臺灣新
北地方法院106年度易字第481號，起訴案號：臺灣新北地方檢察
署105年度偵字第25818號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨如附件「刑事再審聲請狀」、「刑事再審聲請 補充理由狀」、「刑事再審補充理由狀」所載。二、本院之判斷：
㈠再審聲請人林泰榮固主張原確定判決漏未審酌：①法務部調查 局新北調查處函送本案之案情報告書內所附「臺灣優力公司 （下稱優力公司）前董事長謝勝峰等人涉嫌背信案時程表」 暨其中編號65之該則簡訊內容（簡訊日期民國100年7月11日 ）、②通訊監察作業報告表內所示同案被告沈慶德與謝勝峰 間之簡訊內容（包括直接寄發與轉寄）、③證人陳榮昌就本 案於臺灣新北地方法院（下稱新北地院）108年1月2日審理 中之證言、④新北地院108年度訴字第828號刑事判決（被告 沈慶德）所認定之事實、⑤證人謝勝峰在新北地院108年度訴 字第828號一案於109年1月15日審理時之證言，以及⑥本院另 案即109年度上訴字第1572號駁回沈慶德就108年度訴字第82 8號一案上訴之刑事判決，此判決係在本案於109年5月27日 判決確定後，始於109年8月13日作成之新證據。依此等證據 可證優力公司監察人沈慶德乃系爭該公司購買宏碩開發股份 有限公司（下稱宏碩公司）股權之主要規劃者，不僅交易、 付款方式、細節與時程均由其主導參與，並代表優力公司告 知聲請人配合執行，而為優力公司與聲請人間之唯一聯繫窗 口，則在聲請人不知沈慶德與謝勝峰就系爭交易有朋分佣金 之情形下，指示陳榮昌於100年7月12日會同沈慶德自宏碩公 司帳戶內提款，並由沈慶德取走現金新台幣（下同）579萬8
285元乙節，不能認為有幫助沈慶德等背信之犯行，亦即如 審酌上開證據，聲請人應獲無罪判決云云。
㈡惟查：
⒈按刑事訴訟法第420條第3項所定：「（同條）第1項第6款之 新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟 酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，固指舉凡 法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在 ，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就 其實質之證據價值未加以判斷者而言。又同法第421條所稱 「重要證據漏未審酌」，雖係指重要證據業已提出而未予調 查，或雖調查但未就調查之結果予以判斷並定取捨，而其已 提出之證據被捨棄不採用，若未於理由內敘明其捨棄之理由 者，均應認為漏未審酌（最高法院107年度台抗字第341號刑 事裁判要旨參照）。惟所謂之「新事實」或「新證據」，仍 須以該等事實或證據之出現，不論係單獨或與先前之證據綜 合判斷，有使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理的 懷疑，並相信有足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判 決的蓋然性存在，亦即各項新、舊證據綜合判斷結果，雖不 以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應不存在或較輕微之 確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已 確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已 足；然倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定 之事實者，仍非法之所許；同法第421條關於不得上訴於第 三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌者， 亦應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張 之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合 判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖原確定判決所 認定之事實者，即無准許再審之餘地（最高法院104年度台 抗字第125號刑事裁判要旨參照）。再者，在現行採改良式 當事人進行主義之訴訟構造下，對於證據之調查，係由當事 人聲請進行主導為原則，法院之職權進行，僅於例外時始為 輔助或補充性之介入，亦即法院無主動依職權調查證據之義 務，此觀刑事訴訟法第161條之1、同法第163條第1、2、3項 規定自明。易言之，對於證據「應否調查」之範圍，原則上 委諸當事人、代理人、辯護人與輔佐人，但法院於公平正義 之維護或關係被告重大利益之事項，負有補充調查之義務， 故證據調查之範圍、次序及方法，原則上由當事人提出（刑 事訴訟法第161條之2、第163條之1參照），以示尊重當事人 之證據處分權與程序主導權，並節制法院職權之介入。故此 ，對於刑事訴訟法第421條所謂「重要證據漏未審酌」之規
範體系解釋，亦應秉持改良式當事人進行主義之原則，以當 事人在訴訟程序中已提出而未經調查、審酌，或法院依刑事 訴訟法第163條第2、3項規定為職權調查而未審酌者為限。 如當事人對於訴訟程序進行中已存在並可主張之證據，未提 出列入調查範圍，本於當事人對於證據之處分權，法院就該 等證據之未予調查審酌，應不在刑事訴訟法第421條規定之 再審範圍；又法院如未踐行刑事訴訟法第163條第3項「法院 為前項（職權）調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人 或輔佐人陳述意見之機會」之程序，聽取當事人等就應否調 查之意見，即遽將卷內存在而未經當事人主張提出之證據列 入調查，此時因法院之依職權介入調查於法不合，嗣後法院 縱使未審酌此部分證據，仍不得指為有「重要證據漏未審酌 」，始合現行採改良式當事人進行主義之立法本旨。 ⒉查，原確定判決關於認定正犯即同案被告謝勝峰、沈慶德明 知優力公司匯至宏碩公司陽信銀行帳戶之款項1億4519萬828 5元，在支付購買宏碩公司股權價金後，縱再扣除其等預留 將用以繳付宏碩公司稅金之2500萬元後，尚餘879萬8285元 ，且其2人明知宏碩公司之法定代理人劉方濤僅係透過聲請 人林泰榮邀集之名義負責人，宏碩公司上開銀行帳戶內之款 項本應留供優力公司使用，其2人為優力公司處理事務，卻 共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由沈慶德與控管 上開宏碩公司陽信銀行帳戶之林泰榮商議，獲得林泰榮同意 於扣除300萬元人頭費用後，所餘579萬8285元由沈慶德取走 ；林泰榮因而基於幫助沈慶德等不法取得上開579萬8285元 之犯意，指示陳榮昌於100年7月12日與沈慶德一起前去陽信 銀行新和簡易型分行，自宏碩公司之陽信銀行帳戶提領現金 879萬8285元後，扣掉其中300萬元之人頭費用後，所餘現金 579萬8285元交由沈慶德取走，再由謝勝峰與沈慶德依據六 四比例朋分等犯罪事實，係依憑同案被告即正犯謝勝峰、沈 慶德等之供述、證人陳榮昌於偵查中及原審（第一審）之證 述，及如原確定判決附表一編號13所示之對帳單、附表二編 號37所示謝勝峰之手機簡訊（簡訊日期100年7月11日）翻拍 畫面照片等為證；並以聲請人坦承找劉方濤擔任向黃凱平等 人購買宏碩公司股權之人頭，購買後，劉方濤僅是宏碩公司 之名義負責人，宏碩公司之上開陽信銀行帳戶，當時實際上 是由其控管，且其亦知悉沈慶德與陳榮昌一同於100年7月12 日前去上開陽信銀行提領現金879萬8285元，除將其中300萬 元存入其陽信銀行帳戶外，其餘579萬8285元則由沈慶德取 走等情互為勾稽；復就聲請人否認犯罪之辯解，敘明審酌其 找劉方濤擔任向黃凱平等人購買宏碩公司股權之人頭，購買
後，宏碩公司陽信銀行帳戶遂由其控管，而其指示陳榮昌配 合沈慶德提現，正是提供正犯謝勝峰、沈慶德得以朋分該57 9萬8285元不可或缺之重要助力；及依原確定判決「附表一 」（按原確定判決誤載為「附表二」）編號7、11所示，匯 入宏碩公司陽信銀行帳戶內之1億4519萬8285元，均是來自 優力公司之銀行帳戶，於此情況下，縱須歸還該款項於優力 公司，亦應循相同方式匯予優力公司方才合理，其逕將該非 屬沈慶德所有之579萬8285元大額現金，交付未曾經手優力 公司付款手續之沈慶德，更非尋常，故其對於沈慶德取走該 579萬8,285元現金係加以侵吞乙情，顯然知悉，而認聲請人 之辯解並不可信等節，已詳述其認定聲請人成立幫助背信犯 行之理由（見原確定判決第7至9頁理由欄二「認定犯罪事實 所憑之證據及理由」㈡部分）。
⒊就聲請人所指上開序號①「優力公司前董事長謝勝峰等人涉嫌 背信案時程表」之證據，雖存於偵查卷內（見本院卷二第45 至49頁），但檢察官並未提出當作證據，有起訴書及檢察官 於第一、二審審判中之陳述可佐（見本院卷二第103至125、 169、224頁），且於第一、二審審判中，聲請人及其辯護人 表示此項證據無證據能力（見本院卷二第170、267頁）。亦 即此項證據，檢察官及聲請人與辯護人均未提出作為證據， 雖本院原審於109年4月29日審理時將之列為證據提示調查（ 見本院卷二第312頁），然如上所述，因此項證據無證據能 力，原確定判決未予審酌說明，即無不當，仍非屬刑事訴訟 法第421條所稱「重要證據漏未審酌」之情形。 ⒋就聲請人所指上開序號①證據中該時程表編號65之簡訊內容（ 簡訊日期100年7月11日，由沈慶德將寄給陳榮昌之簡訊轉寄 給謝勝峰，內容為「哥哥：契約已修整，明天請帶大小章用 印。扣除貸款餘額00000000，應付00000000；但扣除各項費 用90338後為00000000；另扣除00000000及00000000加上帳 戶餘額0000000共餘0000000，則以現金提出〈2000面額〉」） ，該則簡訊係包括在序號②通訊監察作業報告表所列載多則 簡訊之內，此有通訊監察作業報告表在卷可參（見本院卷一 第129頁。按：此通訊監察作業報告表，係調查員依謝勝峰 手機上所存之簡訊內容轉載而來），另就序號③證人陳榮昌 於本案在新北地院108年1月2日審理時之證言，以及序號⑤證 人謝勝峰在另案新北地院108年度訴字第828號一案於109年1 月15日審理時之證言等證據部分，均經本院原審於審理程序 中調查，有本院原審於109年4月29日之審判程序筆錄可參（ 見本院卷二第307、310、311、317、324、325頁），並經原 確定判決於判決理由中予以審酌，此有原確定判決所敘理由
可憑（聲請人所指100年7月11日之簡訊，即為原確定判決附 表二編號37所示之簡訊）（見本院卷一第45至47、63頁）。 原審已依調查證據之結果及全部辯論意旨為綜合審酌，雖未 逐一駁斥聲請意旨所載簡訊內容、陳榮昌於本案第一審之證 言及謝勝峰之證言，如何不足為聲請人有利之認定。然查， 聲請意旨所指本案第一審108年4月24日審判期日，謝勝峰之 證言亦僅是說明其交涉之對象為沈慶德，沈慶德之證言係說 明該交易是否有利於優力公司（見本院卷ㄧ第135至162、164 至173頁），均不足排除聲請人之犯行，亦不足推翻原確定 判決採證認事之結果，聲請人所稱原確定判決就證據有漏未 審酌云云，並無理由。
⒌至於聲請人雖指摘原審未就簡訊內容逐一提示供表示意見云 云乙節。惟按，刑事訴訟法第288條之3第1項規定「當事人 、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據 調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院 聲明異議」，此乃當事人對於審判長有關證據調查或訴訟指 揮認有不當之責問權（或稱異議權），因其係伴隨證據調查 程序或訴訟指揮而即時發生，故有其時效性，如未適時行使 責問權，除其瑕疵係重大，有害訴訟程序之公正，而影響於 判決結果者外，應認其異議權已喪失，瑕疵已被治癒，不得 執為聲請再審之理由。原審對於卷內之簡訊內容，固係以概 括方式提示而未逐一提示，然聲請人於原審係表示「請辯護 人表示」，而其原審辯護人則陳稱「同前所述及歷次書狀所 載」，而均未聲明異議，有原審109年4月29日審判程序筆錄 在卷可參（見本院卷二第324、325、330、332頁），是原審 就此部分調查證據之方式，已因聲請人及其辯護人彼時未即 時責問而喪失異議權，自不得於判決確定後再為爭執。況如 上所述，原審已斟酌全辯論意旨而為判斷，並無漏未斟酌證 據之情事。
⒍就聲請人所指序號④另案新北地院108年度訴字第828號刑事判 決部分，本院原審依聲請人之提出列入調查，有本院原審10 9年4月29日審判程序筆錄可參（見本院卷二第333頁），原 確定判決固未予審酌。又聲請人於聲請再審後所提出之序號 ⑥本院另案109年度上訴字第1572號駁回沈慶德就上開108年 度訴字第828號一案上訴之刑事判決，雖係在原確定判決於1 09年5月27日為判決後，於109年8月13日始作成之新證據， 固有該等判決在卷可參（見本院卷一第58、255至263頁）。 然本院109年度上訴字第1572號刑事判決，係維持新北地院1 08年度訴字第828號刑事判決之認定，互核該2件判決內容即 可徵甚明（見本院卷一第177至185、第255至263頁），則就
證據之本質而言，此2件判決實乃表彰相同之事實與證據價 值，無論是單獨或與先前之證據綜合觀察，均不足使聲請人 受有利之判決罪名，自與刑事訴訟法第420條第3項規定所稱 之新事實、新證據尚屬有間。況上開案件之第一、二審判決 ，僅認定係由沈慶德主導交易，並無明確認定聲請人沒有幫 助背信行為，而謝勝峰在該案證稱：沈慶德說聲請人會找他 的朋友來當負責人，並沒有聽聲請人提過劉方濤等語，亦屬 其個人經歷，並無法排除聲請人與沈慶德間之幫助關係。聲 請人執為再審之證據，自有未合。
⒎何況，本案縱使斟酌聲請人上開所指之全部證據與事實，雖 然可證擔任優力（股份有限）公司監察人之沈慶德，對於系 爭該公司購買宏碩公司股權之決策、議價及付款方式等大方 向之交易事宜有所參與，並與聲請人有所聯繫，惟關於交易 款項之實際支應收付，仍係由謝勝峰及聲請人各指示所屬公 司之財務人員辦理乙情，有原確定判決附表一編號3至9、11 至14等所列事證可佐。又公司之監察人，係在執行職務範圍 內，始為公司負責人，此觀公司法第8條第2項規定自明；且 股份有限公司之監察人，主要職責乃在監督公司業務之執行 ，並得隨時調查公司業務及財務狀況；不得兼任公司董事、 經理人或其他職員，公司法第218條第1項及同法第222條各 定有明文，由此可知關於公司款項之支應收付業務，並非屬 監察人之職務，亦即沈慶德並無權代優力公司收受款項，此 乃公司法設置監察人之目的，在於設避免球員兼裁判之制度 使然，此從聲請再審之聲證4，謝勝峰於另案109年1月15日 審判期日證稱：沈慶德是中間人的意思，不代表我等語（見 本院卷一第206頁），亦可證之。聲請人為博輝光電股份有 限公司之負責人（見原確定判決第2頁），對於上開規定應 知之甚明。縱依原確定判決認定之事實，及聲請意旨所指之 簡訊內容，雖足以證明沈慶德有介入本件交易，然無論其介 入程度，其究為優力公司之監察人，聲請人即應依法律規定 ，將所保管之金錢交付有權處理公司此項業務之人，而其卻 任意將應歸予優力公司之上開鉅額款項，指示陳榮昌提現交 付無權受領之沈慶德，且以無法追蹤流向之現金為之，足證 其有幫助沈慶德等人背信收取佣金之犯意及犯行無疑。按此 ，可見本案並無聲請人所稱斟酌其所提上開證據後，即可動 搖原確定判決所認定之事實，而使其獲無罪判決之情形存在 。
三、綜上所述，聲請人之本件再審聲請為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 109 年 1 月 6 日