臺灣高等法院刑事判決
109年度原侵上訴字第14號
上 訴 人
即 被 告 AE000-A108419A（真實姓名年籍詳卷）
指定辯護人 連世昌律師(義務辯護)
上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法
院109年度審原侵訴字第2號，中華民國109年8月24日第一審判決
(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第2674號)，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
AE000-A108419A緩刑叄年，緩刑期間內付保護管束，並應完成加害人處遇計畫，且應於本判決確定之日起壹年內，完成貳堂法治教育課程。
事 實
一、AE000-A108419A(真實姓名年籍詳卷，下稱A男)係成年人， 為AE000-A108419(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下 稱A女)之父親，原同住於桃園市桃園區某處(地址詳卷)，二 人屬家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。A男 明知A女為未滿18歲之少年，竟先後為下列行為：(一)於108年9月28日晚間，在上址房間內，藉陪睡而與A女同寢 之際，認有機可乘，基於乘機猥褻之犯意，利用A女處於已 睡著而不知抗拒之狀態，伸手進入A女上衣內，以手掌貼觸A 女乳房達4、5分鐘，以此方式對A女為猥褻行為1次。嗣經A 女於睡眠中發覺有異而驚醒並喝叱，A男始收手離去。(二)於108年10月11日晚間，在上址房間內，見A女已睡著，認有 機可乘，又基於乘機猥褻之犯意，利用A女已睡著而不知抗 拒之狀態，隔著衣褲以其陰莖摩擦A女屁股達1、2分鐘，以 此方式對A女為猥褻行為1次。嗣經A女於睡眠中發覺有異而 甦醒並喝叱，A男始離去。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又 行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別 被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條
第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他 足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音 、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等 個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定 。上訴人即被告AE000-A108419A(下稱被告)經檢察官以刑法 第227條第2項規定之對於未滿14歲之男女為猥褻罪嫌提起公 訴(原審法院變更起訴法條論以兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯 乘機猥褻罪)，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因 法院製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免A女身分遭 揭露，依上開規定，對於A女、與A女有家庭成員關係之被告 、A女之母、A女之姊等人之姓名及年籍、地址等足資識別A 女身分之資訊，均予隱匿。
二、被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑 以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳 述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及 辯護人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之 情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定， 裁定本案進行簡式審判程序，核無不合。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院之準備程序及審理時 均坦承不諱(見原審卷第39、45頁，本院卷第76至77、148至 149頁)，核與A女於檢察官訊問時證述之情節大致相符(見偵 卷〈即109年度偵字第2674號卷〉第9至11頁)，並有A女之戶籍 資料1份、現場照片7張在卷可稽，足徵被告前揭任意性自白 核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證已臻明確，被告 犯行堪以認定，應予以依法論科。
二、法律適用說明：
(一)按刑法所處罰之猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主 觀犯意，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足 、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而 言(參照最高法院107年度台上字第1075號判決意旨)。經查 被告乘A女睡眠中，以手掌觸碰A女乳房，及隔著衣褲以陰莖 磨擦A女屁股之行為，客觀上已足以引起一般人之性慾，足 見被告主觀上係為滿足一己之慾念，基於猥褻之犯意而為前 揭行為，自屬猥褻行為無疑。
(二)按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體 或精神上不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員 間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家 庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與A
女為父女關係乙節，分據被告、A女陳述明確，並有全戶戶 籍謄本在卷可稽，是二人具有家庭暴力防治法第3條第3款所 定之家庭成員關係。又被告對A女所為猥褻之行為，屬家庭 暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法 並無罰則規定，是應依刑法之規定論罪科刑，先予敘明。 (三)又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成 年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，係對 被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類 型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質 ，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型 不同，為一獨立之犯罪構成要件。是成年人故意對兒童、少 年犯罪，自應依該條論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已 。查被告於本件行為之時為成年人，A女則為12歲以上未滿1 8歲之少年，且被告亦知悉A女之年齡乙節甚明，復有前揭A 女個人戶籍資料查詢結果1份可佐。是核被告所為，均係犯 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第22 5條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。再被告係故意 對少年A女犯上開罪名，自應依上開兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。被告所犯上開二 罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
(四)公訴意旨認被告就犯罪事實一(一)及(二)所為，均應論以刑 法第227條第2項對未滿14歲之女子為猥褻罪，然A女自始均 稱其係於睡眠中，遭被告以手撫摸胸部或以陰莖摩擦屁股而 驚醒等語，而被告於原審及本院之準備程序與審理時亦供稱 其均係於A女睡覺時為之等情節相符，是被告係利用A女睡眠 中不知抗拒之際而為上開犯行，公訴意旨所載法條及罪名尚 有未洽，然兩者之基本社會事實同一，且經原審於準備程序 時當庭諭知變更之法條，並經檢察官、被告及辯護人互為攻 防，無礙被告防禦權行使，爰依法變更起訴法條，附此敘明 。
三、原審認被告有其事實欄所載之罪，事證明確予以論處，並審 酌被告為A女之父，本應妥善對A女盡保護、教養之責，竟不 知遵守長幼、尊卑及男女有別之分際，及對少年身體自主權 之尊重，踰越人倫關係、性別界限，為逞一己私慾，見A女 睡眠中，乘機為猥褻之犯行，侵害A女身體自主權，使A女身 心健全發展產生不良影響，其犯罪動機、目的及手段、行為 所致損害程度等情，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼 衡A女及A女之母於原審訊問時均表示願意原諒被告，不希望 被告被關(見原審卷第49至50頁)，兼衡被告除本案外並無其 他犯罪判刑紀錄之素行(品行)，此有本院被告前案紀錄表在
卷可查，並被告為專科畢業之智識程度、離婚、育有2女均 未成年、家庭經濟小康等一切情狀，分別量處有期徒刑7月 ，並酌情定應執行刑有期徒刑8月等旨，經核原判決認事用 法俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴本院請求從輕量刑云 云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不 得任意指為違法(最高法院75年台上字第7033號裁判先例、9 8年度台上字第5002號判決意旨參照)。本件原判決就上開2 罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由， 既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告 所犯上開二罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無 顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。又數罪併罰案件 ，定其應執行之刑，屬法院自由裁量之事項，如依刑法第51 條各款所定範圍之內量定，且客觀上無濫權失當，即不得任 意指為違法。原判決認定被告有上開2罪，分別量處如前所 述之刑，並酌情定其應執行有期徒刑8月，係在各刑中最長 期(有期徒刑7月)以上，各刑合併之刑期(有期徒刑1年2月) 以下，且未逾越合併之最高刑期，又未見有濫用權限之情形 ，於法並無違誤。被告提起上訴就此部分徒憑己見，就原審 量刑之適法職權行使及原審已詳予說明之事項，漫事指摘， 均不足採，是被告此部分上訴，核無理由，應予駁回。四、諭知緩刑及緩刑期內付保護管束應遵守事項之宣告：(一)緩刑向來被認為是一種刑罰的節制措施，宣告緩刑與否，乃 法院依職權得自由裁量之事項，不完全以刑事被告已否與被 害人成立和解賠償損失為其法定要件(最高法院77年度台上 字第5672號判決意旨參照)，且由於刑罰之執行偶有伴隨負 面作用，對於沒有必要執行刑罰之人，或刑罰規制效果不彰 之人，若能給予緩刑，並在宣告緩刑的同時，要求行為人履 行或遵守各種事項，使得緩刑在犯罪控制上的作用，實際上 早已超越了節制刑罰的目的，而參雜了道德教化、懲罰、保 安處分、回復且衡平法秩序等多重性質，在有罪必罰的觀念 與嚴罰化的社會氛圍下，此種處遇使得緩刑反而成為擴張國 家懲罰機制與強化規範目的功能。
(二)末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，有本 院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮致罹刑典，終能 坦承面對犯行，願意接受法律給予刑罰制載，具悔改向善之 表現，且被告雖與前妻離婚，但所生育2女均尚未成年，小 女兒(即A女)現與前妻(即A女之母)同住，其等於原審已當庭 表示願意原諒被告(如前述)，於本院審理中，被告復與其等
達成和解，另大女兒現與被告同住，被告對之負有扶養照顧 之責，其等3人均具狀請求法院給予緩刑，有和解書、陳情 狀及本院公務電話紀錄在卷可查(見本院卷第121至139頁)， 衡以被告為家庭經濟支柱之現實考慮，施以原判決主文所示 之短期自由刑，如被告入監執行，將來或衍生社會問題，而 對於初犯者，若施以短期自由刑，或可促使其生警惕之心， 畏懼刑罰而遠離罪行，亦可能減弱其自尊自重之心，猶如刀 之兩刃；兼衡執行機構設施、人力有限，難使受刑人全面受 到教化，基於國家刑罰及家庭維持之權衡，並斟酌被告所犯 之罪責之危害程度，認被告經此偵、審程序及科刑宣告之教 訓後，當能知所警惕，認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知緩刑3年，以啓自新 。另為防止被告再犯暨使被告確實知所警惕，並深刻瞭解法 律規定及守法之重要性，爰依刑法第74條第2項第8款規定命 其應自本判決確定之日起1年內完成法治教育課程2堂，並依 刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，俾 由執行機關能予適當督促，且由觀護人給予適時之協助與輔 導，以期導正及建立其正確法律觀念，倘被告於緩刑期間違 反上述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果， 而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規 定，撤銷其緩刑宣告，附予敘明。
(三)再者，因被告與A女間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定 之家庭成員關係，且被告係成年人故意對少年犯刑法妨害性 自主罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束， 是除依刑法第93條第1項第1款為緩刑期間付保護管束之宣告 外，另依家庭暴力防治法第38條第1項規定、兒童及少年福 利與權益保障法第112條之1第1項規定為宣告緩刑時，緩刑 期間內均應一併諭知付保護管束。本院審酌被告之犯罪動機 及情節，以及A女目前與A女母親同住，與被告已無經常接觸 之事實，惟為導正被告偏差行為，以使被告有機會調整自我 身心，強化其行為管理能力，俾期未來能修復與A女關係之 裂痕，降低發生家庭暴力之危險性，亦不致A女再次受到傷 害，爰依家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第5款，及兒 童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第2款 併諭知被告於緩刑期內付保護管束期間，並應完成加害人處 遇計畫，以觀後效。又被告於付緩刑保護管束期間如違反上 述保護管束應行遵守事項情節重大者，得依家庭暴力防治法 第38條第5項、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第7 項規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、
第2項第8款、第93條第1項第1款、第2款，家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第5款，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 12 月 29 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日