臺灣高等法院刑事判決
109年度原上訴字第80號
上 訴 人
即 被 告 薛家欣
選任辯護人 江政俊律師
上 訴 人
即 被 告 李文凱
選任辯護人 葉恕宏律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 劉佳宜
選任辯護人 陳俊隆律師
李長彥律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院108年度原訴字第36號，中華民國109年1月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度少連偵字第19號、1
07年度少連偵字第338號及移送併辦案號：108年度少連偵字第12
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。扣案如附表三所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話參支（含SIM卡參張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○犯如附表二編號1、2所示之罪，各處如附表二編號1、2「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑貳年肆月。扣案如附表三編號5所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元、門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○犯如附表二編號3所示之罪，處如附表二編號3「主文欄」所示之刑。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹
張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丁○○與乙○○（所涉共同販賣第三級毒品犯行另由檢察官偵查 ）、甲○○、羅姓少年（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷 ，所涉共同販賣第三級毒品犯行，另經臺灣新北地方法院少 年法庭審理中）、楊姓少年（91年9月生，真實姓名年籍詳 卷，所涉共同販賣第三級毒品犯行，另經原審法院少年法庭 判處應執行有期徒刑3年，緩刑5年）均明知愷他命屬毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販 賣，且3人以上以實施最重本刑逾五年有期徒刑之刑之販賣 第三級毒品罪為手段，而具持續性、牟利性之有結構性組織 ，為組織犯罪防制條例所規範禁止。詎丁○○、乙○○竟基於共 同發起、主持犯罪組織之犯意聯絡，於民國107年10月間建 立販賣第三級毒品愷他命以營利之販毒組織，甲○○、羅姓少 年、楊姓少年則基於參與犯罪組織之犯意，加入成為販毒組 織之成員，其等以位於桃園市○鎮區○○路○○段000號「恩菲檳 榔攤」為據點，共同組成販毒集團，丁○○分別與乙○○、甲○○ 、羅姓少年、楊姓少年及真實姓名年籍不詳之公機持有人與 運送毒品者，共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意 聯絡，而以門號0000000000、0000000000、0000000000號（ 均搭配手機序號：IMEI：00000000000000）行動電話作為販 毒專用、與買家聯絡之工具，先由丁○○編寫隱涉販售毒品之 廣告文字，再經丁○○或羅姓少年持上開公機發散予不特定買 家，丁○○、乙○○則負責接聽上開販毒專線，與買家聯繫完畢 後，由丁○○、乙○○負責交付愷他命予甲○○、羅姓少年、楊姓 少年等人，再以私人手機使用ZOO、ZELLO、FACETIME等通訊 軟體，指揮、監督甲○○、羅姓少年、楊姓少年等人於附表一 所示之時間前往約定之交易地點交付愷他命、收取價金，甲 ○○、羅姓少年、楊姓少年收受販毒所得後，每成功交易愷他 命1包，大包每包販售價格為新臺幣（下同）2,000元，可抽 取200元，小包每包販售價格為1,000元，則可抽取100元作 為報酬，而分別於如附表一所示之時、地，以附表一所示之 金額，販賣愷他命與曾小娟、曾子綾、彭政偉、吳士鈺、李 彥慶、萬家豪等人。
二、甲○○則於107年10月間某日，參與前開丁○○與乙○○、羅姓少 年、楊姓少年組成具有持續性、牟利性及結構性之販毒組織 ，負責依指示前往約定地點，並依約將毒品交付予購毒者並 收取價金之工作，而共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡， 於附表二編號1、2所示之時間經指示後前往約定之交易地點
交付愷他命、收取價金，分別於如附表二編號1、2所示之時 、地，以附表二編號1、2所示之金額，販賣愷他命與曾小娟 、李彥慶。
三、丙○○為丁○○之同居女友，明知愷他命屬毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。竟與 丁○○、楊姓少年、邱繼玄（未據起訴）共同基於販賣第三級 毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於107年11月10日晚間7時許 ，因丁○○未能接聽購毒者來電，丙○○接聽附表二編號3所示 購毒者之來電，並聯繫丁○○、楊姓少年及購毒者該購毒事宜 ，由楊姓少年於附表二編號3所示之時、地，以附表二編號3 所示之金額，販賣愷他命與附表二編號3所示之購毒者。四、嗣為警調閱監視器發現甲○○於附表二編號1所示時、地販賣 愷他命1包予曾小娟，先於107年11月1日通知甲○○到場說明 ，經甲○○配合提供其所知資訊而查獲羅姓少年，羅姓少年再 協同警方至桃園市○鎮區○○路00巷0號11樓丁○○住處扣得如附 表三編號1、5、6所示之物，復於108年1月10日在楊姓少年 身上扣得如附表三編號2至4所示之物、於同日在恩菲檳榔攤 內扣得如附表三編號7所示之物。
五、案經桃園市政府警察局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，係採法定證據 原則，則本案關於各該證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法 官面前作成，依上開規定，自不得採為被告犯組織犯罪防制 條例罪名之證據，是本判決所引用證人之警詢筆錄，僅於認 定被告犯販賣第三級毒品部分具有證據能力，先予指明。二、本案以下據以認定上訴人即被告丁○○、甲○○、丙○○犯罪之供 述證據，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據(本院卷 第318、319、331-333頁)，且在本院言詞辯論終結前均未就 證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無 違法、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之 內容並非傳聞；而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取 得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條 之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告丁○○於本院審理中坦承不
諱(見本院卷第317、347頁)，被告甲○○及丙○○迭於警詢、偵 查、原審及本院均坦認販賣第三級毒品犯行屬實。核與下列 證人所證述情節相符:被告甲○○及丙○○以證人身分於原審審 理中交互詰問之結證(原審卷一第229至234頁、第319至323 頁、第331至334頁、卷二第69至78頁）；證人乙○○於原審審 理中具結證述（108原訴36卷二第243-324頁）；證人徐福誼 、羅姓少年及楊姓少年於警詢、偵查之證述及結證（107少 連偵338卷一第7-11頁、第138-139頁；107少連偵338卷一第 35-37頁反、107少連偵338卷二第53-66頁反、第127-129頁 、108原訴36卷二第91-112頁、108少調349卷第135-151頁、 第191-206頁、第243-245頁；108少連偵19卷二第38-39頁反 、第40-47頁反、108少連偵19卷三第31-34頁、108少調72卷 第239-243頁、第291-295頁、第301-305頁、108少訴29卷第 40-49頁、108原訴36卷二第243-324頁）﹔證人即購毒之曾小 娟、吳士鈺、彭政偉、曾子綾、萬家豪於警詢、偵查之證述 及結證（107少連偵338卷一第53-55頁、107少連偵338卷二 第134-135頁、108少調349卷第191-206頁；108少連偵19卷 二第77-88頁反、108少連偵19卷三第131-133頁、108少調72 卷第291-295頁；108少連偵19卷二第108-118頁、108少連偵 19卷三第94-97頁；108少連偵19卷三第1-3頁、第63-64頁、 108少調72卷第343-345頁；108少連偵19卷四第177-179頁、 第183-184頁）；證人即購毒李彥慶於偵查之結證（108少連 偵19卷四第153-155頁）及證人即乙○○女友古家瑄於警詢之 證述（107少連偵338卷一第47-49頁）。 ㈡扣案之黃色粉塊11袋、白色微黃細結晶12袋及白色微黃結晶 共11袋經鑑驗結果，均呈第三級毒品愷他命陽性反應，有交 通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000 Q號毒品鑑定書及108年2月22日航藥鑑字第0000000、000000 0Q號毒品鑑定書附卷足參(107少連偵338卷二第29、30頁、1 08少連偵19卷四第170、171頁)，復有路口監視器翻拍照片 、證人曾小娟手機簡訊翻拍照片、現場、扣案物照片（107 少連偵338卷二第75-78頁、第83-84頁、第89-90頁、第104- 107頁、108少連偵19卷一第115-117頁、108少連偵19卷一第 56-59頁、108少連偵19號卷二第70-71頁）、如附表一、二 所示通訊監察譯文及法務部調查局聲紋鑑定書在卷（見原審 卷一第399-402頁）暨如附表三所示愷他命、電子秤4台、分 裝袋915個等扣案可資佐憑。
㈢按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商
業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是 販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利 方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。查被告三 人就販賣第三級毒品一事，被告丁○○於本院審理中已坦承販 賣行為，且由附表一所示多次收取之價金，其自因有利可圖 ，而甲○○自承販賣交付每次得抽傭金(詳見後述二㈠)，丙○○ 則供承得由楊姓少年處取得愷他命施用等語（見原審卷二第 72頁），可證被告三人係為獲取金錢及從中抽取少許毒品供 己施用而為本案犯行，始甘冒重刑風險販交毒品。足認確係 基於營利之意圖而為本案販賣第三級毒品之犯行無疑。 ㈣又被告丁○○與乙○○共組販賣愷他命之販毒集團，運作模式先 由被告丁○○編寫隱涉販售毒品之廣告文字，再經被告丁○○或 羅姓少年持上開公機發散與不特定買家，被告丁○○等人則負 責接聽上開販毒專線，與買家聯繫完畢後，推由被告丁○○、 乙○○負責交付愷他命與被告甲○○、羅姓少年、楊姓少年等人 ，再使用ZOO、ZELLO、FACETIME等通訊軟體，分別於附表一 、附表二編號1、2所示時間，交付買家指定之毒品，依序指 揮、監督甲○○、羅姓少年、楊姓少年等人前往約定之交易地 點交付毒品、收取價金，顯見該從事販毒以營利之組織已具 備3人以上，被告丁○○、被告甲○○、乙○○、羅姓少年、楊姓 少年等人係以被告丁○○及乙○○為首，聽命及接受被告丁○○及 乙○○之調度安排，而有上下隸屬之關係，且該組織分工及獲 利均屬明確，已具備「結構性」、「牟利性」。酌以該販毒 集團自107年11月間開始以上開分工方式販賣第三級毒品愷 他命，直至108年1月10日止方遭警方查獲等情，則該販毒集 團運作至少持續3月之久，顯然亦具備「持續性」，是以， 該販毒集團符合「結構性」、「持續性」、「牟利性」等要 件，自屬組織犯罪防制條例所規定犯罪組織甚明。二、被告辯解之判斷
被告甲○○雖辯稱並未參與犯罪組織云云，然查： ㈠被告甲○○於偵查時以證人身分結證稱：丁○○跟乙○○都會拿愷 他命給我去賣，地點在恩菲檳榔攤，大部分都是丁○○拿給我 ，每次給我5、6包愷他命，之後才指揮我去哪裡送貨，乙○○ 也會把毒品交給羅姓少年、楊姓少年。丁○○每次給我5、6包 愷他命，我身上少了幾包愷他命，丁○○就會跟我收幾包的錢 ，客人也是打電話給丁○○，所以丁○○知道有哪些客人，丁○○ 向我收款的地點除了恩菲檳榔攤外，還有南東路的住家及麥 當勞。我也有看過丁○○拿毒品給羅姓少年及楊姓少年，他們 2人算是正職的，所以會一次拿10包毒品，我有看過丁○○把 毒品的帳冊記在手機裡面等語明確（見桃園地檢107少連偵3 38號卷二第149-150頁）；復於原審審理時以證人身分證稱 ：我先認識楊姓少年，之後才認識羅姓少年，因為我想要跟 羅姓少年一樣做販賣愷他命的工作，羅姓少年就帶我去找丁 ○○；前面1週是羅姓少年帶我去送貨，我騎機車載他，他指 路給我，是丁○○通知我們去送貨，小包的1000元我可以抽10 0元，大包的2000元我可以抽200元，第一週之後我就直接用 FACETIME跟丁○○聯絡等語（見原審卷二第45、48-49頁）。 ㈡證人羅姓少年則分於偵查及原審審理中結證稱:被告丁○○會將 販毒廣告訊息打在手機記事本，伊受交手機後再負責30個30 個傳送。愷他命含袋1公克賣1000元、含袋2公克賣2000元； 毒品則為乙○○所給，賣出後再把錢給乙○○，被告丁○○會用通 訊軟體ZELLO聯絡我跟甲○○，我跟甲○○負責運送毒品；與甲○ ○、乙○○一起販毒，由伊與甲○○負責運送毒品等語明確（見1 07少連偵338號卷二第128頁、原審卷二第98頁)。證人楊姓 少年亦於原審審理中證稱其與被告丁○○、甲○○及羅姓少年一 起合作販賣毒品係從107年11月間以後到108年1月被抓，丁○ ○、乙○○會提供愷他命及收錢，其與被告甲○○及羅姓少年為 司機等情(見原審卷二第247至248頁)。 ㈢準此，以被告甲○○自承得悉羅姓少年從事販毒工作，欲一同 為之，自應就相關之組織分工知之甚稔，以毒品查緝甚嚴， 若無相當理解應無任意加入共同販賣之可能，遑論其出於販 賣牟利之動機，抑且其分別自被告丁○○、乙○○處獲得毒品， 又與楊姓及羅姓少年負責面交，是其明知丁○○、乙○○、羅姓 少年、楊姓少年組成集團共同從事販毒之犯行，而仍加入共 同販賣毒品至屬灼然。被告甲○○所辯僅好奇販賣且不知參與 犯罪組織云云，要不足採。
三、綜上所述，被告丁○○、甲○○及丙○○出於任意性之自白經前開 證據補強，應與事實相符。是本件事證已臻明確，被告犯行 均堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、罪名
㈠被告丁○○、甲○○及丙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3 項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。其 中:
⒈修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將修正前之法定刑自 「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提 高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」 ，其餘構成要件規定並無變更，比較修正前、後販賣第三級 毒品罪刑度，以行為時即修正前之規定較有利於被告。 ⒉修正前該條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制 條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所增加須於「歷次」審 判中均自白始得減輕之要件，較修正前之規定不利被告。 ⒊經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行 為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項 之規定。
㈡核被告丁○○所為，發起、主持本案販毒犯罪組織部分，係犯 組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持犯罪組織罪 ；如附表一編號1所示之部分，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪；如附表一編 號2至35所示部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第 3項販賣第三級毒品罪。
㈢核被告甲○○所為，參與本案販毒犯罪組織部分，係犯組織犯 罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；如附表二編 號1、2部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。
㈣核被告丙○○如附表二編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第3項販賣第三級毒品罪。起訴書原認被告丙○○係犯 幫助販賣第三級毒品罪，然被告丙○○明知丁○○等人販賣毒品 ，客觀上就販賣毒品之價格及交付時地而為磋商連繫，係實 施販賣毒品罪構成要件事實之一部，而為販賣第三級毒品之 共同正犯，此經檢察官移送併辦意旨書更正載明(見原審卷 一第91頁)，復經原審告知並予被告丙○○辯論之機會(見原審 卷二第353、416頁)，社會基礎事實同一，起訴法條應予變 更。
二、罪數
㈠想像競合犯
⒈按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施
強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑 之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而所稱 有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具 有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確 為必要，組織犯罪防制條例第2條第1、2項分別定有明文。 又，上開條例於106年4月19日修正公布，並自同年4月21日 起生效，該條例第2條第1項修正為：「本條例所稱犯罪組織 ，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最 重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之 有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持 續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係 藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序 、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段 ，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組 織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如 參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立 本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫 離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為 之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑 法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避 免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得 否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合 情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連 性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連 犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯 之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行 階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔， 依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行 為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為 者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織， 並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺 取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、 地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯 罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰 公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價 之疑，實與人民法律感情不相契合。是以倘若行為人於參與 犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為 一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次犯行」論 以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯 行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從
將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與 其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度 台上字第1066號判決意旨參照）。
⒉依上開意旨，被告丁○○所犯發起、主持犯罪組織罪與如附表 一編號2所示之首次販賣第三級毒品間，被告甲○○所犯參與 犯罪組織罪與如附表二編號1所示之首次販賣第三級毒品間 ，均具局部同一性，且依一般社會通念，認應評價為一行為 ，自應適用想像競合犯之規定論以一罪而應依刑法第55條規 定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷（惟輕罪最低法定刑3 年，仍具有節制法院量刑之封鎖作用）。
㈡數罪併罰
被告丁○○所犯如附表一所示犯行、被告甲○○所犯如附表二編 號1、2所示之犯行，二人各次犯行犯意各別，行為互殊，均 各應予分論併罰。
三、共同正犯
被告丁○○與乙○○間就發起犯罪組織；以及被告丁○○分別與附 表一所示運送毒品之楊姓、羅姓少年及真實姓名年籍不詳之 運送毒品與公機持有者；被告丁○○就附表二編號1、2與甲○○ (其中編號1部分尚包括羅姓少年及真實姓名年籍不詳之公機 持有人)；被告丁○○、丙○○就附表二編號3與楊姓少年、邱繼 玄，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。四、刑之加重減輕
㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就 被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告 丁○○於行為時為已滿20歲之成年人，被告丁○○與羅姓少年、 楊姓少年交往密切，實應知悉羅姓少年、楊姓少年於販賣本 件第三級毒品犯行時年齡未滿18歲，故被告上開與羅姓少年 、楊姓少年共同販賣第三級毒品之犯行（附表一編號1至4、 8、18、24、32號），應依兒童及少年福利與權益保障法第1 12條第1項前段之規定加重其刑。又其中附表一編號1被告丁 ○○已著手於販賣愷他命犯行之實行，然未得逞，為未遂犯， 此部分依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，且刑有加重 及減輕事由，依法先加後減之。另被告甲○○雖明知羅姓少年 為未成年人，然被告甲○○於附表二編號1、2行為時未滿20歲 係未成年人，又被告丙○○僅係於107年11月10日偶然因丁○○ 無法接聽購毒者來電，始由其聯繫丁○○、楊姓少年及購毒者 之購毒事宜，卷內尚乏積極證據證明被告丙○○明知楊姓少年 為未成年人，是二人自無兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項加重其刑規定之適用，附此說明。
㈡被告甲○○、丙○○2人就前述共同販賣第三級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ㈢被告甲○○為警查獲後，配合提供其所知資訊而查獲同案羅姓 少年，有107年11月1日調查筆錄在卷可佐（見107少連偵338 號卷一第41-42頁），又卷內並無事證顯示員警在被告甲○○ 供出上情前，已發覺或已掌握同案羅姓少年參與本案之線索 ，應認本件係因被告甲○○供出而查獲同案羅姓少年所涉販毒 犯行，是就被告甲○○應依毒品危害防制條例第17條第1項規 定，再遞減其刑。
㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。而販毒本為法之所禁， 染毒更令人捨身敗家，毒品危害防制條例之特別法制定本旨 即在遏止毒品擴散，今被告甲○○及丙○○2人明知愷他命為毒 品危害防制條例列管之第三級毒品，危害人體及國民健康非 淺，竟仍加以販賣，促成毒品於社會上流通，已對他人生命 身體健康及社會治安均構成危害，及被告2人之犯罪均已依 毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，被告甲○○更依同 條第1項遞減其刑，又無例外特殊之原因可認予法定低度刑 期宣告仍顯失平衡，猶嫌過重之情狀，難認被告2人所為客 觀上有何足以引起一般同情之處，是礙難依刑法第59條之規 定再酌減輕之。
五、強制工作
㈠想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人所犯數罪係成立實 質競合，自應對行為人所犯各罪均予評價，始屬適當。因此 ，就其所犯各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律 效果，自應一併適用。惟一行為觸犯數罪名而成立想像競合 犯關係者，既係以一行為為之，為避免對同一行為有過度及 重複評價（所犯數罪應併合處罰），或評價不足（所犯數罪 僅處罰其中一重罪）之情形，關於想像競合犯之處斷原則， 即刑法第55條前段所規定「從一重處斷」者，應僅限於有輕 重比較標準之刑罰部分，至於非屬刑罰之沒收及保安處分等 附屬法律效果，與刑法第55條前段從一重處斷之規定無關。 換言之，數罪成立想像競合犯關係而從其中一重罪之刑處斷 時，重罪僅吸收輕罪之刑（但不得科以較輕罪名所定最輕本 刑以下之刑），至於輕罪關於沒收、保安處分及其他相關或 附屬法律效果，並未被重罪之刑所吸收，於處斷時仍應一併 適用。被告丁○○及甲○○前揭所為分係以一行為而觸犯組織犯 罪防制條例第3條第1項前段及後段之罪，毒品危害防制條例 第4條第3項之罪，則其於依刑法第55條想像競合犯關係從較
重之意圖販賣而持有第二級毒品罪之刑處斷時，其中輕罪即 參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項關於 刑前強制工作規定，並未被重罪即意圖販賣而持有第二級毒 品罪之主刑所吸收，於依上開重罪之刑處斷時，上述輕罪關 於刑前強制工作之規定仍應一併適用。
㈡又組織犯罪防制條例第3條第3項所規定之強制工作，性質上 原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為 之處置，惟該條例經二次修正後，對於犯罪組織之定義，既 已排除常習性要件；且於同條例第3條第1項後段但書規定參 與情節輕微者，得減輕或免除其刑，係因加入犯罪組織成為 該組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為 避免有情輕法重之情形，而增設該項但書規定，以求罪刑均 衡。惟同條第3項仍規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行 前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，竟未依個 案情節，審酌行為人之主觀惡性及再犯之危險性，以區分行 為人是否有令入勞動場所強制工作之必要；況且本案被告想 像競合犯上述輕、重等罪，其中重罪即販賣第三級毒品罪部 分，並未規定應宣告強制工作，反而輕罪即主持發起或參與 犯罪組織罪部分，規定應一律宣告強制工作，與憲法第23條 比例原則未盡相符。因此，法院就被告整體一行為而為科刑 時，為調和上開各罪之法律效果，使法律整體適用結果符合 法規範意旨及價值體系間和諧，以減少法規範間衝突與矛盾 ，應依合憲性解釋原則，為目的性限縮，在適用該條例第3 條第3項刑前強制工作規定前，應審酌個案具體情節，及被 告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治 其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪 防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符 合該規定之立法本旨。
㈢本案被告丁○○雖發起主持、被告甲○○雖參與詐欺集團犯罪組 織，販賣第三級毒品，然被告丁○○坦承全部犯行，被告甲○○ 坦認販賣毒品犯行，經諭知如附表一、二所示之有期徒刑， 並予執行，應足生惕勵，嚇阻再犯，如對其宣告刑前強制工 作，尚嫌過苛，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以 預防矯治其社會危險性之必要。從而，經審酌本案情節，被 告丁○○及甲○○二人主觀惡性及犯罪習性，兼衡所採措施與預 防矯治目的所需程度，認對其二人諭知強制工作，並無必要 ，且有違比例原則，乃不予強制工作之諭知。
六、移送併辦部分(即臺灣桃園地方檢察署108年度少連偵字第12 7號)與起訴部分為同一事實，本院自得併予審究，附此說明 。
肆、撤銷改判之理由
一、原審就被告丁○○、甲○○及丙○○三人罪證明確，據以論罪科刑 ，固非無見。
㈠惟原判決有下列違法及不當之處:
⒈毒品危害防制條例第4條第3項業於109年1月15日修正公布， 並於同年7月15日施行，原判決未及比較適用。且原判決就 被告三人如何以營利之意圖販賣毒品，構成要件之重要判斷 漏未論述。
⒉原判決已認定被告丁○○、甲○○二人一行為觸犯組織犯罪防制 條例第3條第1項及毒品危害防制條例第4條第3項之罪，雖因 想像競合犯關係從一重之販賣第三級毒品罪處斷，然輕罪之 組織犯罪防制條例第3條第3項關於強制工作之保安處分，並 未被重罪之刑所吸收，於處斷時仍應一併適用，原判決竟以 法律應統一整體適用之原則，遽謂本件並無割裂適用前揭條 例第3條第3項規定對被告二人諭知刑前強制工作之餘地，而 未調查與說明本件被告二人究竟有無預防矯治其社會再犯危 險性之必要，適用法律顯有錯誤。
⒊起訴書原認被告丙○○係犯幫助販賣第三級毒品罪，雖經檢察 官移送併辦意旨書更正載明為販賣第三級毒品之共同正犯， 復經原審諭知罪名及辯論，但此為起訴法條變更，原審未予 敘明。又移送併案部分與檢察官起訴部分為同一事實，法院 應併予審究，亦未見原判決論明。
⒋被告丁○○於本院審理中已經坦承全部犯行，量刑基礎已有變 更，原審未及審酌。
㈡被告丁○○上訴以其偵查中未經員警及檢察官給予具體辯明機 會，於本院審理中自白應有毒品危害防制條例第17條第2項 之適用，且量刑過重。被告甲○○上訴則否認參與犯罪組織， 且應有刑法第59條之適用。被告丙○○上訴則否認為販賣第三 級毒品正犯及應適用刑法第59條。
⒈惟被告丁○○係經員警逐一提示通訊監察譯文詢問(108年度少 連偵字第127號卷一第21至31頁)，且偵查中檢察官聲請羈押 理由書亦記載被告丁○○37次販賣犯行，並經強制處分庭法官 訊問在案（以上見原審法院108年度聲羈字第28號卷第13至1 5頁、第82、83頁），並無未予辨明之機會，被告丁○○所辯 不足採，自無上開規定之適用。
⒉被告甲○○確為參與本案販毒犯罪組織，被告丙○○則為販賣第 三級毒品之共同正犯，且均無刑法第59條之適用，均已論駁 如上。況且被告丙○○主觀上明知被告丁○○、楊性少年等人販 賣毒品，客觀上接聽電話洽談販毒交易，無論其是否基於幫 助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為
販賣毒品罪之幫助犯，此為最高法院之見解，遑論被告丙○○ 於原審審理中坦認販賣第三級毒品（見原審卷二第416頁） ，是其嗣後翻異所辯不足採。
㈢被告三人上訴雖無理由，然原判決既有上開違法及不當，仍 屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告三人明知毒品危害身體 健康至鉅，迭為國家查禁再三，竟無視家法律禁制，進而販 賣第三級毒品愷他命供他人施用，不僅戕害他人身體健康， 更助長毒品氾濫，足令購毒及施用者沉迷於毒癮而無法自拔 ，重者甚因購毒及施用者缺錢買毒而引發各式犯罪，不僅助 長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對 於治安亦有負面影響。惟念被告三人犯後坦承犯行，犯後態 度尚可。被告丁○○在販毒集團中屬於毒品提供者、指揮者之 角色、被告甲○○受丁○○、乙○○負責提供毒品指揮販毒，被告 丙○○僅係偶然接聽購毒者來電、聯繫販毒事宜之犯罪分工， 兼衡被告三人之販賣毒品之次數、數量、智識程度、工作及 家庭生活等一切情狀，分別量處如附表一、二「主文」欄所 示之刑。並就被告丁○○、甲○○所犯上開販賣第三級毒品罪， 基本罪質均相同或類似，每次犯罪方法、過程、態樣亦大致