臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第264號
上 訴 人
即 被 告 廖勝興
選任辯護人 林哲倫律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院
109年度侵訴字第26號，中華民國109年5月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第26337號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○犯兒童 及少年性剝削防制條例第31條第1項之罪，而依刑法第227條 第1項規定處罰，認被告就原判決附表編號2、3部分，均係 犯與未滿14歲之人為有對價之性交行為罪，分別均量處有期 徒刑3年4月；就原判決附表編號1、4、5部分，則均係犯刑 法第227條第5項、第1項之與未滿14歲之人為有對價之性交 行為未遂罪，分別均量處有期徒刑1年9月；並就上開各罪之 宣告刑，定應執行刑為有期徒刑5年。並說明：扣案之00000 00000號行動電話（含SIM卡1張），為被告所有用於本案與Ａ 女聯繫性交易所用之物，應依刑法第38條第2項之規定宣告 沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵 其價額。核其認事用法、量刑均無不當，沒收之諭知亦屬妥 適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：其係透過手機交友軟體與Ａ女聯繫性交 易，該軟體需年滿17歲以上始能使用，主觀上無從認知Ａ女 未滿17歲；況Ａ女曾於警詢時陳稱並未告知被告實際年齡， 嗣於偵訊及原審始稱有將年齡告知被告，而Ａ女臉書記載為0 000年0月出生，加上被告患有白內障，無法辨識Ａ女生理之 成熟度，故見面時認Ａ女已成年。又被告曾因與未滿14歲之 女子為性交易而受緩刑宣告，不可能甘冒撤銷緩刑風險再為 類似犯行。原審所認Ａ女身材未發育完成，被告就Ａ女未滿14 歲一節具不確定故意云云，尚值商榷。被告就與Ａ女為本案 各次性交行為、性交未遂行為均供承不諱，僅爭執主觀上不 知Ａ女未滿14歲，原審認被告犯後未坦承犯行，實有誤會， 量刑過重云云，指摘原判決不當。
三、有關被告執上詞矢口否認可得知悉Ａ女為未滿14歲之人部分 ，經查：
㈠Ａ女為00年0月生，此有代號與真實姓名對照表、個人戶籍資 料查詢結果在卷可稽（偵字第26337號卷彌封證物袋），於 本案原判決附表編號1性交易之日期107年6月28日，甫年滿1 2歲，於原判決附表編號2至5各次性交易日期，即107年7月1 0日、107年8月20日、107年10月27日、107年12月15日，猶 未滿13歲。而被告於行為時，為超過50歲之成年人，又非無 性經驗，並無不能辨識少女與成年女性身體性徵差異之情形 。至被告辯稱伊罹患白內障眼疾云云，然由被告於偵查時提 出之診斷證明書（偵字第26337號卷第95頁），其係自107年 9月11日起始因眼疾前往就診，已無從證明被告於107年6月2 8日與Ａ女首次見面時，有何視力不良之情；況被告於警詢時 自承107年7月10日、107年8月20日、107年10月27日、107年 12月15日性交易時，伊係與Ａ女各自脫衣、一起洗澡等語（ 偵字第26337號卷第15至16頁）；於原審亦供承107年6月28 日、107年10月27日、107年12月25日有撫摸Ａ女身體（原審 卷第139頁），更可見被告並無受Ａ女外表裝扮甚至視力之影 響而誤認Ａ女年齡之狀況。
㈡其次，Ａ女於警詢時指稱：被告知道，伊有跟被告講實際年齡 等語（偵字第26337號卷第41頁），復於偵訊時證稱：被告 知道伊就讀國小，伊有跟被告說年齡；伊直接說12歲；只要 被告有問，伊都是很直白的跟他說伊12歲，沒有必要騙他（ 偵字第26337號卷第117至119、121、125頁）；於原審亦明 確指證：與被告見面前有用交友軟體告知被告說自己年齡為 12歲等語（原審卷第124至125頁），而為一致之指述。加以 被告於警詢時自承有與Ａ女聊天、約見面出遊，熟了之後才 到旅館（偵字第26337號卷第19頁），於偵訊時復供承，伊 有問過Ａ女年齡，Ａ女當時一語帶過等語，檢察官進一步追問 ：「一語是哪一語」時，被告卻稱：「我不太記得」等語（ 偵字第26337號卷第91頁），已可見被告刻意避重就輕，其 主觀上實可預見Ａ女之年齡未滿14歲。況Ａ女於偵訊時指證， 被告與伊閒聊時，有說過曾跟一個女生性交易，那個女生年 齡有問題，因而被警察逮捕等語（偵字第26337號卷第125頁 ），被告於警詢時亦自承：第一次駕車搭載Ａ女前往汽車旅 館時，有與Ａ女聊天，因為有妨害性自主案件假釋中（按為 緩刑付保護管束之誤）很害怕，所以沒有與Ａ女發生性關係 ，Ａ女說她不會告訴別人等語（偵字第26337號卷第13頁）， 及被告於前案為性交易之對象，年齡亦僅13歲，此有臺灣桃 園地方法院103年度侵訴字第69號刑事判決在卷可稽（偵字
第26337號卷第129頁），益徵被告對於Ａ女之真實年齡未滿1 4歲，乃有所預見。雖被告辯稱Ａ女曾在其個人臉書上記載為 「0000年」出生，然Ａ女於原審已證稱其臉書帳號上是記載0 0年0月出生、並未變更過該個人資料等語（原審卷第124頁 ）；況被告於警詢、偵查中從未提及此節，復於警詢時自承 「我知道她未成年」等語（偵字第26337號卷第20頁）等語 （偵字第26337號卷第19、20頁），可見被告此節所辯不實 。
㈢被告另辯稱其結識Ａ女之交友網站有限制用戶需年滿17歲云云 ，然依辯護人提出之網頁資料（本院卷第45至51頁），僅能 證明手機ios及android系統就該交友軟體之內容已為分級， 無法證明用戶下載該交友軟體後，有何年齡審查機制，遑論 被告因此誤信Ａ女為年滿17歲之人。此外，Ａ女於原審雖證稱 ：伊在交友軟體上登入的基本資料是寫19至20歲（原審卷第 119頁），然亦進一步證稱，伊與被告碰面時，已告知被告 真實年齡為12歲等語（原審卷第120頁背面），自無從以Ａ女 所述於交友軟體登入之年齡區間資料，據為被告有利之認定 。辯護人雖為被告辯稱，被告前曾因與未滿14歲之人為性交 易經判處罪刑並宣告緩刑，應無可能在知悉Ａ女未滿14歲之 情形下仍與Ａ女從事性交易云云，然被告於警詢時供承：「 雖然是Ａ女主動打電話邀約，但我沒有把持住，受不了誘惑 才會出面與Ａ女見面」等語（偵字第26337號卷第20頁），可 見被告確有與未滿14歲之Ａ女為有對價之性交行為之動機， 此與是否另有前案緩刑宣告並無關涉。辯護人此節所辯，亦 不足為被告有利之認定。
四、被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云。然按刑罰之量定， 為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而 所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不 得任意指為違法。查原判決就被告本案犯行，已敘明審酌被 告於本案之犯罪動機、目的、手段，其犯行戕害Ａ女身心健 全發展，並審酌被告曾因與未滿14歲之人為有對價之性交行 為而經判處罪刑，並受緩刑5年、緩刑期間付保護管束之宣 告，素行不佳，與其犯後態度、智識程度、家庭生活經濟狀 況等一切情狀而為量刑，並審酌被告各次犯行之整體可非難 性，予以量定應執行之刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾 越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當之情形。被告上訴 意旨所述其僅是否認知悉Ａ女實際年齡，就各次性交易犯行 已坦承不諱之情，已據原審於量刑時予以審酌，且被告犯兒 童及少年性剝削防制條例第31條第1項之罪，依刑法第227條 第1項處罰，法定刑為3年以上、10年以下有期徒刑，原審就
其附表編號2、3之既遂犯行，僅分別量處有期徒刑3年4月， 而就其附表編號1、4、5各次未遂犯行，適用刑法第25條第2 項減輕其刑後，僅分別量處有期徒刑1年9月，均僅略高於最 低度之有期徒刑，亦無何量刑過重之狀況。被告上訴意旨以 量刑過重指摘原判決不當，自非有據。
五、綜上，被告上訴意旨猶執前詞矢口否認犯罪，業經本院指駁 如前述，又以量刑過重指摘原判決不當，亦非有據。是被告 之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官劉仕國提起公訴，被告上訴，經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 陳銘壎
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日【附件】
臺灣新北地方法院刑事判決
109年度侵訴字第26號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳鄭權律師
王建偉律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第26337號），本院判決如下： 主 文
乙○○犯附表所示各罪（共伍罪），各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑伍年。
未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
壹、乙○○曾於民國102年間因與未滿14歲之人為性交易案件，經 臺灣桃園地方法院以103年度侵訴字第69號判決處有期徒刑2 年，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後2年
內向公庫支付新臺幣（下同）10萬元，及參加法治教育8場 次，於104年2月23日確定，竟於緩刑期間不知悔改，而於10 7年6月間，使用其所有之門號0000000000號行動電話，以暱 稱「阿興」，透過交友通訊軟體「Say Hi」，結識代號0000 甲000000號之未成年少女（真實姓名及年籍詳卷，00年0月 生，下稱Ａ女）。乙○○預見Ａ女可能為未滿14歲之人，其主觀 上認為縱使Ａ女為未滿14歲之女子，對Ａ女為有對價之性交行 為，亦不違背其本意，而基於對未滿14歲之女子為有對價性 交行為之不確定故意，先以交友軟體「Say Hi」與Ａ女議定 每次性交易之代價為2,000元後，分別於附表編號1至5所示 日期，駕駛車牌號碼0000甲00號自用小客車（車主登記為乙 ○○之配偶）前往Ａ女位於新北市○○區之住所（地址詳卷）， 搭載Ａ女前往附表編號1至5所示汽車旅館進行性交易；其中 附表編號2、3所示2次性交易時，乙○○均以其陰莖插入Ａ女之 陰道而性交既遂；至於附表編號1、4、5所示3次性交易時， 乙○○因害怕其緩刑遭撤銷且因患有男性勃起障礙等病症，致 未能以其陰莖插入Ａ女之陰道而性交未遂；乙○○每次性交易 結束後均給付2,000元與Ａ女花用。
貳、案經Ａ女訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法第12條第2項規定：「行政機關、司 法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害 人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身 分之資訊。」所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括 被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就 讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，同法施行細則 第6條亦規定甚明。本件屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵 害犯罪，如判決書記載被害人Ａ女之姓名及住處地址，將 因此揭露被害人Ａ女之身分，爰依性侵害犯罪防治法第12 條第2項規定，以Ａ女指稱被害人，並適當隱匿其住址。惟 其真實姓名年籍、地址均詳如卷附不公開之資料，可供查 核比對。
二、關於證據能力之意見：
㈠、供述證據部分：
1.證人即告訴人Ａ女於警詢之證言應無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定 有明文。查證人Ａ女於警詢中之陳述，屬審判外之陳述
，且無刑事訴訟法第159條之2規定之例外情形，復經被 告之辯護人於本院準備程序時代被告爭執其證據能力（ 見本院卷第61甲62、92頁），依上開說明，證人Ａ女於 警詢之陳述應無證據能力。
2.證人Ａ女於偵查中之證言具有證據能力：
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條 之1第2項定有明文。本件被告之辯護人雖代被告爭執證 人Ａ女於檢察官訊問時證述之證據能力，然查Ａ女於偵 查中經檢察官訊問時所為之證述，因其為未滿16歲之人 ，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具 結，且無證據足認其陳述有何顯不可信之情況，且證人 Ａ女復於本院審理時到庭作證，已充分保障被告之對質 詰問權，依前揭規定，證人Ａ女於偵查中檢察官訊問時 所為之言詞陳述，應有證據能力。
3.再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5亦有明文。查本件除證人Ａ女於偵查中證言之 證據能力，已於前述外，其餘所引用之被告以外之人於 審判外之陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護 人，於本院準備程序及審判期日，對上述證據之證據能 力均無爭執，迄言詞辯論終結時，亦未聲明異議（見本 院卷第92甲96、131甲134頁），本院審酌各該證據作成 之情況，並無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之 作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認有證據能力 。
㈡、非供述證據部分：復按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據 之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證 據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂 其無證據能力。查下列非供述證據，並無證據證明有出 於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，且被 告及辯護人亦不爭執其證據能力（見本院卷第92甲96、
131甲134、139頁），自均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上揭犯罪事實， 業經證人Ａ女於檢察官偵訊時及本院審理時證述屬實（見1 08年度偵字第26337號偵卷〔下稱偵卷〕第117甲125頁）， 而被告於警詢、本院準備程序及審理時亦坦承：其於107 年6月間，以暱稱「阿興」，使用門號0000000000號行動 電話，透過交友軟體「Say Hi」結識Ａ女，並於附表編號2 、3所示日期，在附表編號2、3所示地點，以陰莖插入Ａ女 陰道之方式，對Ａ女為性交行為共2次，及於附表編號1、4 、5所示日期，在附表編號1、4、5所示地點撫摸Ａ女之身 體，且附表編號4、5兩次，其性器官已套上保險套準備發 生性關係，但因性功能障礙而無法勃起，而未插入Ａ女之 陰道內；附表編號1至5所示每次見面後，均給付2,000元 與Ａ女花用等情在卷（見偵卷第12甲20頁、本院卷第90甲9 1、139頁），並有通聯調閱查詢單（見偵卷第51頁）、車 輛查詢清單報表（見偵卷第53頁）、車輛詳細資料報表（ 見偵卷第55頁）、○○汽車旅館車牌號碼0000甲00號自用小 客車消費紀錄（見偵卷第57甲59頁）、○○○汽車旅館車牌 號碼0000甲00號自用小客車消費紀錄（見偵卷第61甲67頁 ）、車牌號碼0000甲00號自用小客車照片（見偵卷第69甲 71頁）、新北市政府警察局三峽分局109年3月2日新北警 峽刑字第0000000000號函附受理疑似性侵害驗傷診斷書（ 見本院卷第45甲51頁）、新北市政府家庭暴力暨性侵害防 治中心109年3月12日新北家防綜字第0000000000號函附新 北市政府兒童少年保護個案報告書（見本院卷第81甲83頁 ）、行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院109年3月18 日恩醫事字第0000000000號函附病歷摘要（見本院卷第99 至101頁）等附卷可資佐證。又Ａ女係00年0月生，有代號 與真實姓名對照表及其個人戶籍資料各1份在卷可考（置 於偵卷第155頁證物袋內），是被告於附表編號1所示日期 第一次對Ａ女為有對價之性交易時，Ａ女甫滿12歲，係身材 尚未發育完成之少女；而被告於警詢時陳稱：「我第一次 在107年6月底與他（指Ａ女）到○○汽車旅館內，因為我有 妨害性自主案件在假釋中，我當時有告訴被害人我很害怕 」、「（你是否知道被害人與你性交易時僅有12歲未滿13 歲？）他實際年齡我不知道，我知道他未成年，但是不知 道他年紀那麼小。」、「（你明知被害人未成年，為何以 金錢誘惑被害人與你發生性交易？）是被害人主動約我的 ，2000元也是他自己提出來的。」（見偵卷第19甲20頁）
，復查被告曾於102年間透過網路與未滿14歲之Ｂ女議妥性 交易之時間、代價後，由被告駕駛自小客車載Ｂ女前往汽 車旅館從事性交行為，而經臺灣桃園地方法院以103年度 侵訴字第69號判決處有期徒刑2年，緩刑5年，緩刑期間付 保護管束，並應於判決確定後2年內向公庫支付10萬元， 及參加法治教育8場次，於104年2月23日確定，有該案起 訴書、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷 可參（見偵卷第129甲147頁、本院卷第19至20頁），被告 歷經該案偵查、審理及執行程序，應深刻知悉如與網路上 結識之女子進行性交易前，應注意該女子之年齡，以避免 觸法，其從Ａ女之長相及身材已知Ａ女為未成年女子，竟未 加詢問、確認Ａ女之實際年齡，且其雖然害怕於緩期期間 再犯類似案件可能因此撤銷緩刑，卻仍執意與Ａ女為有對 價之性交行為，足認被告主觀上已預見Ａ女可能為未滿14 歲之人，猶不在乎而與Ａ女進行性交易，其顯有對未滿14 歲之女子為有對價性交行為之不確定故意，灼然自明。綜 上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、對於被告之辯解、有利或不利之證據不採納之理由：訊據 被告矢口否認有前揭與未滿14歲之女子為有對價性交行為 之犯行，其與辯護人辯稱：被告於通訊軟體「Say Hi」上 認識Ａ女，而該通訊軟體為年滿17歲之人方得使用之軟體 ，新用戶於登入時必須輸入年齡，被告在該通訊軟體上認 識Ａ女時，Ａ女表示其已滿20歲，且被告曾在Ａ女使用之臉 書（facebook）內看見Ａ女之個人資料記載為0000年6月出 生，被告根本不知Ａ女未成年，且被告絕無與Ａ女性交易之 犯意，所給付之金錢亦非性行為之對價，另被告於107年6 月28日、同年10月27日、同年12月15日此3次因無法勃起 而未插入Ａ女之陰道，且被告每次給付Ａ女之2000元係基於 好意而贈與，與性行為無關，更非性交易之對價；Ａ女係 一再主動邀約被告，且在該軟體中表示其已經20歲了，雙 方見面時Ａ女穿便服，留長髮，身體微微發福，其外型與 其自稱之年齡20歲應相當，且附表所示之汽車旅館都是Ａ 女主動提議帶領被告前往，前往汽車旅館之前並未表示要 性交易云云。惟查：
㈠、證人Ａ女雖於偵查中指稱：「他（指被告）是否知道妳是 國小學生？）他知道，因為我有跟他說過我的年齡。（ 是在網站上有跟他說？）是，我有跟他說過我的年齡， 但我不太記得我是如何跟他說的。我記得當時我是在網 站上找性交易的對象，都必須要陳述我的個人資料。」
等語（見偵卷第118甲119頁），復於本院審理時證稱： 「（碰面時，妳有無告訴被告妳的實際年齡？）我有講 過。（當時妳告訴被告妳幾歲？）12歲。」、「（〔提 示他字卷第3頁107年10月27日調查筆錄〕妳稱沒有告訴 被告自己的年齡幾歲，也沒有穿過制服與被告出去過。 是否如此？）不記得，但有告訴被告我的年齡，是在見 面之前，我有用SAY HI通訊軟體告訴被告我的年齡，我 告訴被告我是12歲。」等語（見本院卷第120頁、第124 甲125頁）。惟被告始終堅詞否認Ａ女曾告知其年齡，查 無其他積極證據足資補強告訴人此部分指訴之真實性， 此部分僅有告訴人之片面指訴，因此尚難認定被告於行 為時「明知」Ａ女係未滿14歲之女子。惟按兒童及少年 性剝削防制條例第31條第1項規定：「與未滿16歲之人 為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。 」雖係以性交易對象之年齡作為刑罰之要件，但不以行 為人明知有其年齡要件為必要，行為人若具有不確定故 意，仍有適用。又刑法上之故意犯，可分為確定故意與 不確定故意，不確定故意係指行為人對於構成犯罪之事 實，預見其發生而其發生並不違反其本意，刑法第13條 第2項定有明文。申言之，行為人主觀上雖非有意藉由 自己行為直接促成某犯罪結果，然倘已預見自己行為可 能導致某犯罪結果發生，且該犯罪結果縱使發生，亦與 自己本意無違，此時在法律評價上其主觀心態即與默認 犯罪結果之發生無異，而屬不確定故意。查被告第一次 與Ａ女為性交行為時，Ａ女甫滿12歲，其身材尚未發育完 成，以一般人之客觀判斷標準，應可預見Ａ女係未滿14 歲之人。而被告係專科畢業，社會經驗豐富，且曾於10 2年間透過網路與未滿14歲之Ｂ女議妥性交易之時間、代 價後，由被告駕駛自小客車載Ｂ女前往汽車旅館從事性 交行為，而經臺灣桃園地方法院以103年度侵訴字第69 號判處罪刑確定，已如前述，且被告於警詢時陳稱：「 我第一次在107年6月底與他（指Ａ女）到○○汽車旅館內 ，因為我有妨害性自主案件在假釋中，我當時有告訴被 害人我很害怕」、「（你是否知道被害人與你性交易時 僅有12歲未滿13歲？）他實際年齡我不知道，我知道他 未成年，但是不知道他年紀那麼小。」、「（你明知被 害人未成年，為何以金錢誘惑被害人與你發生性交易？ ）是被害人主動約我的，2000元也是他自己提出來的。 」（見偵卷第13、19甲20頁），堪認被告主觀上已預見 Ａ女係未滿14歲之人，僅因Ａ女主動邀約，竟執意與Ａ女
為性交易，顯然具有與未滿14歲之女子為性交易之不確 定故意。被告於本院準備程序及審理時翻異前供，辯稱 ：被告根本不知Ａ女未成年云云，顯係畏罪卸責之詞， 不足採信。
㈡、按兒童及少年性剝削防制條例所稱「有對價之性交或猥 褻行為」，並未限制給付對價之提議或邀約者須為加害 之行為人，而應包括提供性交或猥褻行為之兒童或少年 主動提議或邀約之情形，且對價之給付時間亦不限於性 交或猥褻行為之前，即使於性交或猥褻行為完成後始給 付對價，如行為人所提供之財物或利益，客觀上屬於兒 童或少年同意進行性交或猥褻行為之對價者，均屬之。 查證人Ａ女於偵查中證稱：每次被告都給伊2,000元，該 價格是伊說的，之前在網站上已經有說好價錢，不是約 出來之後才講價錢的等語（見偵卷第121頁、第123頁） ，復於本院審理時證稱：「（妳和被告相約見面是為了 什麼事情？）性交易。（被告當時如何回覆？）他答應 。」、「（是妳開口跟被告講的價錢，還是被告主動給 妳的？）我跟他開口說的。（是在約見面前，還是之後 ？）見面前。（是否在通訊中有向被告表示要2000元？ ）有。」、「（有無發生過被告說錢是借妳的，而妳說 不要還的情形？）沒有。」等語（見本院卷第120甲121 、128頁），被告亦於偵查中供稱：「（被害人稱跟你 每次都是性交易，性交易每次價額都是2千元？）當初 沒有說是性交易，是被害人每次都要求我要一直去，每 次都跟我要2千元，我說我借給你，她都說她不要還。 」（見偵卷第88頁）及於本院審理時坦承：「（Ａ女有 跟你發生性行為及沒有跟你發生性行為，你都會給Ａ女2 000元？）是，Ａ女一直跟我要錢。」（見本院卷第137 頁），足見Ａ女同意與被告為性交行為之目的，即在獲 取被告給與之2000元代價，顯見如附表所示行為屬於有 對價之性交行為。再者，被告於附表所示行為時，係年 滿54歲之中年人，與Ａ女之年紀相差逾40歲，其二人係 於網路上結識，並無任何交情，如非事先約定從事有對 價之性交行為，Ａ女焉有可能同意與陌生之被告見面並 前往汽車旅館？是被告辯稱：其每次給付Ａ女之2000元 係基於好意而贈與，與性行為無關，更非性交易之對價 云云，悖於常情事理，不足憑信。
㈢、公訴意旨認被告如附表編號1、4、5所示犯行，均已對Ａ 女性交既遂，應依刑法第227條第1項規定處斷云云。惟 按人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證
包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告 訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述 ，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及 誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充 足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在 較大之虛偽危險性，不得一概而論。而被害人、告訴人 係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字 第1300號判例參照），實係因該等證人或因有利害關係 ，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即 應調查其他必要之證據。至於指證者前後供述是否堅決 一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾 葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據，且指 證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（參 考最高法院101年度台上字第6199號判決意旨)。查被告 曾於108年7月31日及108年8月5日至衛生福利部桃園醫 院（下稱桃園醫院）新屋分院泌尿科門診就診，診斷為 男性勃起障礙，有桃園醫院109年3月3日桃醫新醫字第0 000000000號函及桃園醫院新屋分院診斷證明書各1份在 卷可參（見本院卷第53、73頁），又被告自107年9月11 日至107年12月17日曾至文正眼科診所應診共11次，並 於107年10月4日、107年11月22日實施白內障摘除併植 入人工水晶體術，有文正眼科診所診斷證明書1紙在卷 可佐（見本院卷第71頁），則被告於警詢、偵查及審理 時陳稱：如附表編號1、4、5所示犯行，因於緩刑期間 害怕，且因罹患男性勃起障礙，且於107年10月4日、10 7年11月22日實施白內障摘除併植入人工水晶體術，身 體不適，而未能以陰莖插入Ａ女之陰道等情，尚非無據 。告訴人Ａ女雖證稱被告於附表編號1、4、5所示時地， 均以其陰莖插入其陰道內等情在卷，惟無其他補強證據 足資擔保此部分指訴之真實性，則依「罪證有疑，利歸 被告」之證據法則，本件尚難認定被告如附表編號1、4 、5所示犯行，已對Ａ女性交既遂。惟被告事先與Ａ女商 議進行性交易，且開車載Ａ女入住附表所示汽車旅館， 被告復於警詢時坦承：附表編號4、5兩次，其性器官已 套上保險套準備發生性關係，但因性功能障礙而無法勃 起，而未插入Ａ女之陰道內等語（見偵卷第15甲16頁） ，並於本院審理時供稱：「（107年6月28日、10月27日 及12月15日這3次你在汽車旅館內對Ａ女做什麼行為？） 聊天，買統一超商的東西、85度C蛋糕、飲料。（有沒
有一起洗澡的行為？）〔被告沉默不語〕（107年6月28日 、10月27日及12月15日這3次，你有無撫摸Ａ女的身體？ ）有」等語（見本院卷第138甲139頁），堪認被告如附 表編號1、4、5所示犯行，其已著手對Ａ女為性交行為， 惟因害怕其緩刑遭撤銷且因患有男性勃起障礙等疾病， 致未能以其陰莖插入Ａ女之陰道而性交未遂。
㈣、交友通訊軟體「Say Hi」雖然限制使用者必須年滿17歲 以上，且申請使用者必需先輸入出生之年月日，惟該通 訊軟體並未設定查核機制，申請使用者可任意輸入虛偽 之年籍資料即取得使用該軟體之權利，又該交友軟體與 臉書等其他類似之社群網站或軟體相同，均普遍存在使 用者之實際年齡與所輸入之年齡不相符合之現象，此為 具有通常知識之一般網路使用者均知悉之情形，且證人 Ａ女於本院審理時證稱其於交友通訊軟體「Say Hi」上 填寫之年齡是19至20歲，且該軟體並無查核申請人年齡 之機制等情（見本院卷第119、130頁）。然被告於附表 編號1所示第一次與Ａ女見面時，Ａ女甫滿12歲，被告主 觀上應已預見Ａ女係未滿14歲之人，已如前述，則縱使Ａ 女於「Say Hi」或臉書（facebook）上曾輸入虛偽之年 齡資料，亦不致使被告因此相信Ａ女係已滿14歲之人。 從而，被告及辯護人聲請向臉書之經營者調取Ａ女申請 使用時輸入之個人資料及變更紀錄，核無必要。 ㈤、刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪，其被 害客體為未滿14歲之男女，立法意旨係以該男女對於性 行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，縱得該男女之同意 ，或係該男女之主動邀約，亦不得對之為性交行為，以 保護少男、少女身心之正常發展。況且證人Ａ於本院證 稱：「（是妳開口跟被告講的價錢，還是被告主動給妳 的？）我跟他開口說的。（是在約見面前，還是之後？ ）見面前。」（見本院卷第122頁）。準此，被告及辯 護人聲請調閱Ａ女所使用之手機門號與被告所使用之上 開手機門號於107年6月至10月間之通聯紀錄，以證明本 件均係Ａ女主動聯絡被告乙節，因對犯罪之成立不生影 響，亦無調查之必要。
三、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：
㈠、按使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為，屬兒童及 少年性剝削防制條例所稱之兒童或少年性剝削。又兒童 及少年性剝削防制條例第31條規定：「與未滿16歲之人 為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。 」其法條本身並無「刑」之規定，僅規定「依刑法之規
定處罰之」。核被告如附表編號2、3所示行為，均係犯 兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項與未滿16歲之 人為有對價之性交罪，均應依刑法第227條第1項對於未 滿14歲之女子性交罪處斷；其如附表編號1、4、5所示 行為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項 與未滿16歲之人為有對價之性交未遂罪，均應依刑法第 227條第5項、第1項對於未滿14歲之女子性交未遂罪處 斷。被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互異，應分論 併罰。被告已著手如附表編號1、4、5所示對Ａ女性交行 為之實行，惟因勃起障礙等因素而未能插入Ａ女之陰道 內，為未遂犯，衡其情節較既遂犯為輕，爰均依刑法第 25條第2項規定減輕其刑。又刑事訴訟法第300條所謂變 更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、 從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法 第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805 號刑事判決意旨參照）。本件公訴意旨認被告如附表編 號1、4、5所示行為，均係犯與未滿14歲之人為有對價 之性交行為既遂罪云云，容有未洽，已如前述，惟依上 開說明，本件無庸諭知變更起訴法條。又被告對Ａ女於 性交前、性交過程中所為之猥褻行為，分別係性交之階