臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第514號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何祥銨
選任辯護人 劉政杰律師
羅美鈴律師
上 訴 人
即 被 告 洪宇盛
選任辯護人 劉鑫成律師
林仕訪律師
林婉婷律師
上 訴 人
即 被 告 張裕政
被 告 何祥源
選任辯護人 鄭哲維律師
陳志峯律師
王紹安律師
被 告 何祥瑋
選任辯護人 陳楷天律師
被 告 李詠璇
選任辯護人 陳俊隆律師
被 告 吳欣陽
（現另案於法務部○○○○○○○執行） 陳宇暉 男 民國00年0月0日生
周俊佑
黃少廷
王韋傑
汪子誠
上 一 人
選任辯護人 嚴佳宥律師
被 告 鍾諺哲
選任辯護人 江政俊律師
上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院106年度金訴字第10號、107年度金訴字第11、18號，中
華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察
署106年度少連偵字第157、324號、106年度偵字第17525號、第2
0052號、第28329號，追加起訴案號：107年度偵字第7129號、第
9630號、第14939號、第25526號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於未○○犯如附表一編號1、7、11所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷。
未○○犯如附表一編號1、7、11所示之罪，各處如附表一編號1、7、11「主文」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
未○○上開撤銷改判部分及其上訴駁回部分應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、壬○○（綽號「阿義」、「義哥」）於民國105年底至106年1
月間，經身分不詳綽號「鐵哥」之人介紹，加入周杰森（綽 號「大雨」）、羅時浩（綽號「阿浩」）、江政宏等人（周 杰森等人所涉違反組織犯罪防制條例等罪嫌部分，另由檢察 官偵辦中）及其他身分不詳綽號「品哥」、「旗哥（七哥） 」之成年人，在臺灣地區及大陸地區所共同組成之詐欺集團 ，持用大陸門號0000000000000 號行動電話（未扣案）接收 其所屬詐欺集團上游成員指示，以取款金額5 ％之報酬為對 價，擔任詐欺集團在臺灣地區之控臺（或稱「掌機」）及「 收水」，負責與大陸地區機房人員聯繫、委請車手頭指派之 車手至現場行騙取財，並負責向車手頭取回詐得財物後繳回 該集團，除轉發帳戶資料予大陸機房外，並招攬同時期加入 之未○○（綽號「阿祥」），持用大陸門號0000000000000 號 行動電話（未扣案），以取款金額1 ％之報酬為對價，擔任 該集團總車手頭，負責引介車手供壬○○轉發大陸機房調度， 亦擔任「收水」之工作，轉交車手交付之詐欺所得款項予壬 ○○。亥○○則於106 年1 月間至同年3 月中旬，經由未○○介紹 加入該詐欺集團，持用大陸門號0000000000000 號行動電話 （未扣案），以取款金額2 ％之報酬為對價，擔任該集團大 車手頭，負責引介車手予未○○，亦擔任「收水」之工作，轉 交車手交付之詐欺所得款項予未○○。
二、壬○○、未○○、亥○○於106 年4 月20日以前，為下列詐 欺行為：
㈠、壬○○、未○○、亥○○及其所屬之詐欺成員共同基於行使 偽造公文書、3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意 聯絡，分別為附表一編號1 、2 所示之犯行。
㈡、壬○○、未○○及其所屬之詐欺成員共同基於行使偽造公文 書（僅即附表一編號附表一編號1 、2 、6 之④、7 、9 、 12之①）、3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯 絡，分別為附表一編號6 至10所示之犯行。
㈢、壬○○及其所屬之詐欺成員另共同基於3人以上共同冒用公 務員名義詐欺取財之犯意聯絡，為附表一編號3 、4 、5 所 示之犯行。
（以上詐欺集團之分工、詐騙方式、車手取款時地及被害人 交付財物金額等，均詳如附表一「詐騙方式」、「交付時間 」、「交付地點」、「交付財物」及「車手取款、行使偽造 公文書及後續交款情形」欄所載）
三、壬○○、未○○自106年4月21日起至分別為警查獲時止，均知悉 上開詐欺集團係3 人以上，由詐欺成員施行詐術後，再由車 手領取贓款之集團，係具有持續性、牟利性及有結構性之詐 欺集團犯罪組織（下稱詐欺集團），仍均為該詐欺集團成員
，壬○○、未○○共同基於參與犯罪組織之犯意聯絡 ，持續參與該集團，而與其所屬之詐欺成員共同基於3 人以 上共同冒用公務員名義（即附表一編號11）、行使偽造公文 書及3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（即附表一編號 12）之犯意聯絡，分別為附表一編號11、12所示之犯行（詐 欺集團之分工、詐騙方式、車手取款時地及被害人交付財物 金額等，均詳如附表一「詐騙方式」、「交付時間」、「交 付地點」、「交付財物」及「車手取款、行使偽造公文書及 後續交款情形」欄所載）。
四、案經己○○○、Ｂ○○、Ｆ○○、Ｍ○○、甲○○、乙○○ 、Ｅ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｃ○○訴由臺北市政府警察局 移送臺灣桃園地方檢察署檢察官暨簽分偵查起訴及追加起訴 。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、有關違反組織犯罪防制條例部分：
按關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分：按組織犯罪 防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在 檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人 之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之 人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟 法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於 警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具 有證據能力，自不得採為判決基礎；而上開組織犯罪防制條 例第12條第1 項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能 力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則 不在排除之列（最高法院97年度台上字第1727號、102年度 台上字第2653號判決意旨參照）。準此，認定被告壬○○、未 ○○涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織 犯行，有關附表一編號11、12「證據及卷證出處」欄所示證 人邱智傑、癸○○、朱有志等人於警詢時之陳述，自不得採為 認定被告壬○○、未○○違反組織犯罪防制條例之證據。二、有關加重詐欺取財罪部分：
㈠、上訴人即被告亥○○經本院合法傳喚未到庭，查被告亥○○於原 審爭執證人即同案被告未○○於警詢中陳述之證據能力，本院 審酌上開警詢中之陳述屬被告自己以外之人於審判外之陳述 ，亦無該等陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規 定之適用，是認同案被告未○○於警詢中之證述，就認定被告 亥○○之犯罪事實，無證據能力。至本判決所引用之其餘具傳
聞性質之供述證據，被告亥○○於原審對該等證據之證據能力 表示無意見，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯 不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應有 證據能力。
㈡、本判決以下所引具傳聞性質之供述證據，經本院於審判期日 提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告壬○○、未○○及其 等之辯護人均表示無意見而不予爭執（本院卷三第163至165 頁），且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等 證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事 訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
㈢、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體方面:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告壬○○被訴如附表一所示部分：上開犯罪事實，業據被告 壬○○於原審及本院審理時坦承不諱（原審金訴10卷七第171 頁、172 頁反面-179頁、187 頁，本院卷二第349頁），並 有附表一「證據及卷證出處」欄所載之證據資料在卷可考（ 詳細證據及卷證出處參照附表一「證據及卷證出處」欄所載 ），足認被告壬○○上開任意性之自白與事實相符，核屬可信 。
㈡、被告未○○被訴如附表一編號1 、2 、6 至12所示部分： 上開犯罪事實，業據被告未○○於於原審及本院審理時坦承不 諱（原審金訴10卷七第171 頁、172 頁反面、173 頁反面、 174 頁反面、176 頁反面-178頁、179 頁及反面，本院卷二 第349頁、卷三第234頁），並有附表一編號1 、2 、6 至12 所示「證據及卷證出處」欄所載之證據資料在卷可稽（詳細 證據及卷證出處參照附表一編號1 、2 、6 至12所示「證據 及卷證出處」欄所載），足認被告未○○上開任意性之自白與 事實相符，堪以採信。
㈢、被告亥○○被訴如附表一編號1、2所示部分： 上開犯罪事實，業據被告亥○○於原審審理時坦承不諱（原 審金訴10卷七第171 頁反面-172頁反面、173 頁反面、174 頁反面-175頁），並有附表一編號1 、2 所示「證據及卷證 出處」欄所載之證據資料在卷可參（詳細證據及卷證出處參 照附表一編號1 、2 所示「證據及卷證出處」欄所載），足 認被告亥○○上開任意性之自白與事實相符，核屬可信。㈣、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 上字第3110號判例要旨參照）。另共同正犯之行為人已形成 一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以 完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行 之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯 所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責 任」之法理；又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同 正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以 在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思， 而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成 立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟 有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該 行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院100 年 度台上字第5925號、98年度台上字第7972號判決意旨參照） 。又以目前遭破獲電話詐欺集團之運作模式，係先以收集人 頭通訊門號或預付卡之門號及金融機構帳戶，以供該集團彼 此通聯、對被害人施以詐術、接受被害人匯入受騙款項，並 避免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情節 詐騙被害人，於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶或 交付後，除承襲先前詐騙情節繼續以延伸之虛偽事實詐騙該 被害人，使該被害人能繼續匯入、交付更多款項外，並為避 免被害人發覺受騙報警，多於確認被害人已依指示匯款或提 領現金後，即迅速指派集團成員以臨櫃提款或自動櫃員機領 款等方式將詐得贓款即刻提領殆盡，或儘速前往向被害人處 向其取款。此外，為避免於收集人頭帳戶或臨櫃提領詐得贓 款，或親往收取款項時，遭檢警調查獲該集團，多係由集團 底層成員出面從事該等高風險之臨櫃提款、收取款項（即「 車手」）、把風等工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居 間聯絡之後勤人員。是依上開電話詐欺集團之運作模式，參 照前述刑法共同正犯之規範架構，不論擔任車手工作而負責 取款、居間聯絡車手、機房並告知取款時地、或協助保管詐 騙所得款項或駕車搭載成員來回取款現場之行為，均係該詐 欺集團對於個別被害人詐得財物之犯罪計畫所不可或缺之重 要環節。又現今詐欺集團成員為逃避查緝，避免彼此洩漏身 分、走漏過多犯罪訊息，均設置層層之複雜聯繫結構，且多 僅有單向或單獨之聯繫管道，其目的均在使集團成員各自完 成分配之細項或工作後，進而共同達成詐取財物之犯罪目的 ，故詐欺集團所屬成員，未必均與集團首腦或主要犯罪階層 有所接觸，更未必對於集團之其他上下、平行成員有所知悉
認識。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一 部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全 部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，間接聯絡亦包括在內，是於集團 式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段 均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之 結果共同負責，且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致 者，無論出於何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責， 並無分別何部分為孰人下手之必要。查：
⒈被告壬○○於原審審理時供承：「附表一編號1 之③④、編號2 之⑤⑥、編號3 至5 、編號6 之①②③所示被害人匯款至香港帳 戶部分，我有轉發電話簡訊，附表一編號12之①現金100 萬 元部分我承認參與，匯款香港等我沒有分到錢，其餘我每次 報酬可得詐得款項5 ％。」等語（原審金訴10卷五第21頁及 反面、金訴10卷七第174-176 頁反面、第179 頁反面）；被 告未○○於原審審理時供承：「附表一編號1 之①②、編號2 之 ①至④、編號6 之④、編號12之①我承認，我是派車手去面交並 各分得1 ％的報酬。」等語（原審金訴10卷七第174頁反面、 176頁反面、179頁反面）；被告亥○○於原審審理時供承：「 附表一編號1 之①是我派車手去的，我有分到2 ％的報酬，附 表一編號2 之①至④我都承認，我分得的報酬也是2 ％。」等 語（原審金訴10卷七第174 頁反面-175頁），並分別有附表 一編號1 至6 、12所示「證據及卷證出處」欄所示之證據資 料附卷可查，是被告壬○○、未○○、亥○○分別就附表一編號1 至6 、12所示犯行，有參與轉發香港帳戶簡訊、指派車手向 各被害人取款部分之行為，並就直接向被害人取款部分，依 前述比例分得報酬。
⒉本案係詐欺集團成員冒充檢警人員向被害人施用詐術等情， 業經被告壬○○於原審審理時供稱：「就我所知，本件詐欺集 團是做假檢警的，並沒有用其他理由去詐騙。」等語（原審 金訴10卷七第175 頁反面），此亦據被告未○○於原審審理時 證稱：「我負責的工作就是以假檢警詐騙手段，會由我旗下 的車手去跟被害人收取現金，壬○○要我提供車手的案件都是 以假檢警方式詐騙，是壬○○跟我說我們這一團只做假檢警， 取款的時候都會派車手，說是假檢察官。」等語在卷（原審 金訴10卷四第149 頁反面-150頁、156 頁反面-157頁、160 頁反面），佐以被告未○○、亥○○之通話中曾提及「亥○○：你 可不可以幫我反映一下，以後那個公文請客戶自己去便利商 店領……可以的話請客戶領，不要讓外務拿到公文……我前陣子 有時候指紋被追到很煩。未○○：他們現在一槍都是客戶自己
拿，只有回槍才會，這樣客戶才不會醒，一槍都沒有在叫他 們用……你們帶去比較不會醒」等語，有監聽門號0000000000 000 號與0000000000000 號電話通訊監察譯文1 份在卷可證 （偵7129卷第152 頁），顯見被告未○○、亥○○均知悉車手有 持假公文向被害人收款之情事，則被告壬○○既係詐欺集團成 員之一，在該集團擔任臺灣地區控臺等工作，並將被告未○○ 、亥○○層層提供之車手聯絡方式轉發其所屬詐欺集團大陸機 房成員，知悉本件詐欺集團之手法係冒充檢警人員，且由機 房負責指派車手向被害人收取現金，應可預見車手持有相關 偽造公文資料，以利取信於被害人，顯然對於本案詐欺集團 成員詐欺計畫有所認識，而依指示分擔部分行為。
⒊綜上，本案固無從證明被告壬○○、未○○、亥○○分別就被害人 匯款、向被害人行使偽造公文書或就同一被害人遭其他車手 直接取款（被告亥○○所涉附表一編號1 之②所示）之犯行參 與謀議，惟被告壬○○、未○○、亥○○既以共同犯罪之決意加入 詐欺集團而成為詐欺集團之控臺、車手頭，其參與轉發帳戶 簡訊（被告壬○○）、領款行為造成各該被害人無法追回款項 之危險，為各被害人財產法益遭侵害終局結束之前所為擴大 侵害行為，並與冒用公務員名義施詐、行使偽造公文書行為 形成「3 人以上共同冒用公務員名義詐欺」之不可分割之單 一犯罪整體，與其等所屬詐欺集團成員間，自具有彼此分工 合作，且相互利用彼此行為，以達犯罪目的之犯意聯絡及行 為分擔至明，應與其他冒用公務員、行使偽造公文書而令被 害人匯款、向被害人直接取款之成員就各該單一犯罪之整體 行為為同一評價而成立共同正犯，揆諸上開說明，被告壬○○ 、未○○、亥○○仍應對其餘共犯所實施各該部分之犯行全部結 果共同負責。
㈤、被告壬○○之辯護人雖為被告壬○○辯稱其行為不構成組織犯罪 防制條例之罪，惟按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係 指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重 本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有 結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪 而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員 持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2 條第1 、2 項分別定有明文（組織犯罪防制條例於被告壬○○、未○○ 行為後修正，新舊法比較及適用法條詳如後述）。依被告壬 ○○、未○○於歷次訊問所述之犯罪情節及附表一編號11、12所 示被害人於警詢指述遭詐騙之經過，可知被告壬○○、未○○所 參與之團體，其成員均係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目
的，分別冒充公務員撥打電話或負責偽造公文書、上下聯繫 、指派工作或擔任車手監視把風、向被害人取款等，堪認其 等所參與者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合 ，由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段而 牟利之具有完善結構之組織，其屬3 人以上，以實施詐術為 手段，所組成之具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織之 事實，堪以認定。被告壬○○在犯罪組織中係擔任臺灣地區控 臺、收水，被告未○○則在該組織中擔任引介車手、收水之總 車手頭，其等雖參與該犯罪組織，但非發起、主持、操縱或 指揮該犯罪組織之人，亦堪認定。
㈥、綜上事證明確，被告壬○○、未○○參與上開詐欺犯罪組織，及 被告壬○○、未○○、亥○○各參與如附表一所示各部分之加重詐 欺取財等犯行均堪認定，俱應依法論科。
二、組織犯罪防制條例之新舊法比較：
按組織犯罪防制條例第2條於106年4月19日修正公布，並自 同年月21日起施行，修正後該條例第2條第1項、第2項規定 ：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫 、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪， 所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結 構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱 、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要 」，同條第1項復於107年1月3日修正公布、同年月5日施行 ，該條項修正為：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以 實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期 徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組 織。」而放寬「犯罪組織」之要件為僅須具有「持續性」或 「牟利性」其一即可。經比較新舊法結果，以修正前之行為 時法即106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項之 規定較有利於被告壬○○、未○○。又組織犯罪防制條例第3 條 規定亦同時修正公布，惟僅增訂該法條第6 項規定，同條第 1項後段並未修正，自無庸為新舊法比較。又組織犯罪防制 條例第2條於106年4月月21日修正施行前僅規定：「本條例 所稱犯罪組織，係指3 人以上，有內部管理結構，以犯罪為 宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫 性或暴力性之組織」，而本案依被告壬○○、未○○之本院被告 前案紀錄表及通訊監察譯文可認被告壬○○、未○○係於105年 底至106年1月間加入本案詐欺集團，在106 年4月20日該條 例第2 條修正施行前，然其等加入本案詐欺集團後，其間並 未有自首或脫離該犯罪組織之情事，始終為詐欺集團之一員 ，而參與犯罪組織在性質上屬行為繼續之繼續犯，故被告壬
○○、未○○於106年4月21日修法施行後參與犯罪組織並犯罪（ 即附表一編號11、12所示），其違法情形仍屬存在，是其等 之所為，自應依106年4月21日修正施行之組織犯罪防制條例 第2條第1項之規定。
三、論罪：
㈠、按組織犯罪防制條例業於106年4月21日修正施行，修正前原 第2 條：「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管 理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團 性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，修正為「（第1 項 ）本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、 詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所 組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。（第2 項）前項 有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有 名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為 必要」，是106年4月21日修正施行後之犯罪組織不以脅迫性 或暴力性之犯罪活動為限，凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐 嚇為手段，或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具 有持續性及牟利性之有結構性組織均屬之。查被告壬○○、未 ○○所參與之由周杰森等人所組成之詐欺集團，係由3 人以上 所組成，以施用詐術為其手段，且其組成之目的即在於分工 向被害人騙取金錢，具有牟利性；其所屬成員分別於附表一 「詐騙方式」欄所示實施犯行，亦具有持續性。另該集團之 分工，係由集團成員向被害人實施騙術後，再由集團成員通 知車手前去向被害人領取款項，待其等取得後，再將款項分 別交回被告壬○○、未○○等人並逐級上繳之。是該集團分工細 密，計畫周詳，顯非為立即實施犯罪而隨意組成。則本案詐 欺集團，該當於106年4月21日修正施行之組織犯罪條例第2 條第1項所稱之犯罪組織。
㈡、核被告所為：
⒈被告壬○○部分：
被告壬○○所為，係犯106年4月21日修正施行之組織犯罪防制 條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪；就附表一編號1 、 2 、6 之④、7 、9 、12之①所為，均係犯刑法第216 條、第 211 條之行使偽造公文書罪、同法第339 條之4 第1 項第1 款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪；就附 表一編號3 、4 、5 、8 、10、11所為，均係犯刑法第339 條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐 欺取財罪。
⒉被告未○○部分：
核被告未○○所為，係犯106 年4 月21日修正施行之組織犯罪
防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪；就附表一編 號1、2、6、7、9、12所為，均係犯係犯刑法第216條、第21 1 條之行使偽造公文書罪、同法第339 條之4 第1 項第1 款 、第2 款之3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪；就附 表一編號8、10、11所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。 ⒊被告亥○○部分：
就附表一編號1、2所為，均係犯係犯刑法第216條、第211 條之行使偽造公文書罪、同法第339 條之4第1項第1款、第2 款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。 ⒋公訴意旨雖認被告壬○○係主持、操縱、指揮犯罪組織，惟查 ：
⑴組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、 主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組 織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度 ，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有 關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定 任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於 核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令， 實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電 信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手 集團及水房（資金流），各流別如有3 人以上，通常即有各 該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成 ，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之 行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責 人，尤其是電信流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、 主持或操縱者之指示而為、所轄人員非其招募、薪資非其決 定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺 犯罪集團中，係居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起 各流別分工之重要節點，自屬組織犯罪防制條例第3 條第1 項所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取號令，而為行動之 一般成員有別（最高法院108 年度台上字第692 號、107年 度台上字第3589號判決意旨參照）。又觀以發起犯罪組織者 ，其惡性在於使該對社會具有莫大危害之組織從無到有；主 持犯罪組織者，其惡性在於其身為危害社會之犯罪組織首腦 人物，居中指示、監督犯罪組織所有成員遂行危害社會之犯 罪事業；則解釋操縱、指揮犯罪組織者，該等人一來並非使 該犯罪組織從無到有之發起人，二來亦非該犯罪組織首腦角 色，自應以其實際亦有類似發起或主持該犯罪集團之人在組 織中擁有之指示、監控犯罪組織內其餘成員之權能與地位，
而能對不特定社會大眾產生類似發起或主持犯罪組織之人之 危害者始足當之，方屬合理。從而，如行為人所屬集團內部 結構鬆散，成員分工又屬浮動之情形，部分集團成員在外觀 上或有對集團其他成員下達指示情形，然如依證據資料顯示 ，該成員在集團中並無類似組織發起人或主持者之地位或權 限，其所為指示對集團其他成員又無高度之拘束力或效力， 則其對集團其他成員之指示，本質實近似於一般工作團隊中 部分成員對其他成員在工作上之提醒、告誡而已，如逕予將 之界定為主持、操縱或指揮犯罪組織之行為，而論以等同於 發起或主持犯罪組織者之重刑，不惟與立法者之本意有違， 亦顯然違反罪刑相當原則而不可取。
⑵證人即被告未○○於偵查及原審證稱：「壬○○叫我幫忙找車手 頭、收水，我打電話給亥○○由他去派車手，亥○○收完錢就會 交給我，我再交給壬○○，壬○○不會跟車手聯絡，是由大陸機 房指揮車手去取款，後來亥○○說有被警察查，就換成他朋友 『阿保』接電話了。會告知車手有關時間、地點與金額，但我 們不知道車手名字，只是轉發車手電話而已，至於車手的教 育及訊息是誰安排我不清楚，應該是大陸機房。」等語（少 連偵157 卷三第101頁反面-102頁、原審金訴10卷四第148 頁及反面、151頁、154頁反面-156頁、161 頁），核與證人 即被告亥○○於偵查及原審證稱：「未○○請我轉介小車手供他 使用，我也是透過一個叫『阿保』介紹的，我不會記車手本名 、長相，車手也不會直接跟我接觸，我不認識壬○○，只有未 ○○要我介紹車手，是大陸機房的人直接聯絡車手，我只負責 把電話轉給未○○，未○○也不會跟車手見面或聯繫，車手拿到 錢會轉交，我透過『阿保』收款，我拿到錢後再交給未○○。」 等情（他8281卷第22、23頁；原審金訴10卷四第55頁反面-5 6 頁反面、57頁反面-58 頁反面、60頁）大致相符，足見被 告壬○○在本件詐欺犯罪組織中，僅處於一般聽取號令角色及 地位，其上開所為對集團其他成員並無高度之拘束力或效力 ，更無命令或直接指示支配集團成員之行止，難認被告壬○○ 有類似組織發起人、主持者、操縱者或指揮者之地位或權限 ，揆諸前揭說明，無從遽認被告壬○○所為已構成主持、操縱 及指揮犯罪組織犯行。是被告壬○○此部分犯行，應論以組織 犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪，而非同 條例第3 條第l 項前段主持、操縱及指揮犯罪組織罪。從而 ，公訴意旨此部分容有未洽。
⒌又刑法第339 條之4 第1 項第1 款之冒用公務員名義詐欺取 財罪，已將同法第158 條第1 項僭行公務員職權罪之構成要 件與不法要素包攝在內，作為該條詐欺犯罪之加重處罰事由
，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣予以加重處罰，公訴意旨認 被告壬○○、未○○、亥○○各就其參與部分另成立刑法第158 條 第1 項之罪，並與其等分別所犯刑法第339 條之4 第1 項第 1 款、第2 款等罪論以想像競合，容有違誤。 ㈢、就附表一編號3 、4 、5 所示犯行，被告壬○○與共犯周杰森 等其他詐欺集團成員間；附表一編號6至12所示犯行，被告 壬○○、未○○與共犯周杰森等其他詐欺集團成員間；附表一編 號1、2 所示犯行，被告壬○○、未○○、亥○○與共犯周杰森等 其他詐欺集團成員間，分別有犯意聯絡及行為分擔，各均為 共同正犯。
㈣、罪數關係：
1.被告壬○○、未○○於105年底至106年1月間加入上開詐欺集團 後，自106年4月21日起至為警查獲為止，期間其等並未有自 首或脫離犯罪組織情事，其等參與犯罪組織，在性質上均屬 行為繼續之繼續犯，各僅成立一罪。
2.如附表一編號1、2、3、6、7、8、10、11所示犯行中，雖有 數次詐取款項之行為，然均係基於單一之犯意，於密切接近 之時間及地點實施，且各侵害同一被害人之財產法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開 ，均應視為數個舉動之接續施行，而論以接續犯之一罪。至
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