臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4520號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄒建義
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院109年度審訴字第867號，中華民國109年10月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第6980號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決意旨略以：㈠公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 8 年11月21日晚間6 時許，在桃園市○鎮區○○路000 號內， 以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置於玻璃 球內燒烤，吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命1 次。因認被告涉犯毒品危害防 制條例第10條第1 項施用第一級毒品及同條第2 項施用第二 級毒品等罪嫌。㈡被告甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續經施以強制戒治 ，於102年4月3日執行完畢釋放出所，案經臺灣桃園地方檢 察署檢察官以102年度戒毒偵字第52號為不起訴處分確定， 被告本次施用毒品犯行相距前次強制戒治已逾3年等情，有 本院被告前案紀錄表在卷可參。被告前經強制戒治執行完畢 後，係於3年後再犯本件施用毒品犯行，與修正後第23條第2 項「3年後再犯」之規定相符，依第35條之1第2款前段規定 ，應適用修正後規定，而檢察官未及審酌有無對被告附命完 成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其訴訟條件已 有欠缺，且對被告權益影響重大，法院自不宜依據第35條之 1第2款後段立法說明，逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之 裁定，予以補正訴訟條件後，再為免刑判決之諭知。是原審 自應諭知不受理之判決，且不經言詞辯論為之等語。二、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項 於109年1月15日修正公布，且新增第35條之1過渡規定，並 均於109年7月15日施行。依新法規定，觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，「3年後再犯」施用毒品罪者，應適用 觀察、勒戒及強制戒治之規定，「3年內再犯」施用毒品罪
者，則應依法追訴；新法施行前犯施用毒品罪之審判中案件 ，於新法施行後，法院應依新法規定處理，倘係「3年後再 犯」之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定 。而新法所謂「3年後再犯」或「3年內再犯」，是否僅限於 二犯施用毒品罪者或兼含三犯以上之情形，修正說明確實並 未明確予以說明，惟毒品危害防制條例係法務部之主管法規 ，依法務部檢察司就該條例之修法解釋稱該條例新修正第20 條第3項，其修法意旨僅係將為觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢後釋放後，得再聲請觀察、勒戒或強制戒治之期間，由 「5年後」改為「3年後」，其修法之立法理由並載明：「… 如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施 用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能 ，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒 除其心癮之措施…」已明確敘明該條適用之對象，限於3年後 「始再」有施用第一、二級毒品行為者，從而過去實務見解 認為如第三次犯雖距第一次犯之觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後3年，然因釋放後3年內已有二犯，非「3年後始 再有施用」(非釋放後第一次犯，不符「始再」有施用第一 、二級毒品行為之定義)，即無再行觀察、勒戒或強制戒治 之適用，即應提起公訴(或聲請簡易判決處刑)或給予緩起訴 處分，核與修法後之立法理由相符，亦即修正後觀察，勒戒 或強制戒治適用時機，應係於「初犯」及「3年後第2次犯」 ，或「距前犯判決執行完畢釋放後超過3年」之第3犯（含以 上）者，始有其適用。從而，倘被告於5年內已再犯，經依 法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時 間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒 治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，此為109 年7月15日新修施行之毒品危害防制條例修正前之實務上就3 犯以上之施用毒品者是否再送觀察、勒戒及強制戒治之見解 。修正後該條例第20條第3項、第23條第2項係將觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」同法第10條之 罪者，毋須再先送觀察、勒戒，應即依法追訴或裁定交付審 理規定，修正為「3年內再犯」，其他要件則相同。若有被 告於經觀察、勒戒或強制戒治程序執行完畢釋放後，於3年 內已再犯，並經依法追訴處罰，則依相同之法理及邏輯，其 第3次（或第3次以上）再度犯該條例第10條之施用毒品罪， 縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或 前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年以後，
已不合於「3年後再犯」之規定，即應依該條例第10條處罰 。
㈡被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度 毒聲字第309號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之 傾向，經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第611號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，於102年4月3日執行完畢釋放出所 ，並經本署檢察官以102年度戒毒偵字第52號為不起訴處分 確定；又於前揭強制戒治執行完畢釋釋放後5年內之105年間 ，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度壢簡字 第1701號判決處有期徒刑3月確定。從而，被告於舊法時期 已於強制戒治執行完畢之5年再犯第2次施用毒品案件，縱本 件被告施用毒品之時間為108年11月21日下午6時許，距被告 強制戒治執行完畢釋放出所已逾3年，然揆諸前揭說明，本 案被告施用毒品之行為即應依法訴追。原審判決逕為不受理 判決，適用法律容有違誤。
㈢末查，新公布施行之毒品危害防制條例第35條之1立法理由載 明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於 修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭） 者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或 強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無 繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付 審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為 免刑之判決或不付審理之裁定。」是縱，原審判決認本件起 訴程序違背規定，亦應逕為觀察、勒戒裁定，尚非逕為不受 理判決。且附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係屬檢察官之 職權，犯施用第一、二級毒品罪者，檢察官於偵查中本會裁 量被告應以該條例第24條附命完成戒癮治療之緩起訴處分， 抑或以同條例第10條提起公訴，檢察官既已選擇提起公訴， 自無所謂檢察官未及審酌裁量權之問題，原審判決逕認檢察 官未及審酌行使緩起訴處分之裁量權，剝奪被告可能受有緩 起訴之非拘束人身自由處分之可能性，而不適用該條例第35 條之1規定，實有判決違背法令之違誤。綜上，爰請求撤銷 原判決，更為適法判決等語。
三、按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決；又對 於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由 而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1 款、第372條分別定有明文。
四、經查：
㈠本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，
雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將 施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因 慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防 制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療 、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒 品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條 件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元 社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱 進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患 」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂 「3年後再犯」之意義。又毒品戒除不易，須經長期且持續 之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方 式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇 （如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等）， 或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑 罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監 獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯 之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯 處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助， 提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創 傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用 毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再 施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫 助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效 果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更 漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之 生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念 ，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處 遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協 助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3 項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」究何所指之立法真諦 。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論 幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20 條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上 開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第2 3條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回 歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療 。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制 裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。 綜上，對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所
謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期 ，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」 ，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不 因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最 高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照 ）。
㈡本件被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有 繼續施用毒品之傾向，續經施以強制戒治，於102年4月3日 執行完畢釋放出所，案經臺灣桃園地方檢察署檢察官以102 年度戒毒偵字第52號為不起訴處分確定等情，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽。檢察官起訴被告施用第一、二級毒品海 洛因及甲基安非他命之時間為108年11月21日下午6時許，距 上開觀察、勒戒執行完畢釋放之102年4月3日，已逾3年，縱 被告於其間曾多次因施用毒品案件，經起訴、判刑或執行， 依前揭說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3 項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而 重啟處遇程序，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察 、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適 法處理，而非逕予起訴。詎檢察官就本件提起公訴，自有起 訴之程序違背規定之情事。而本件檢察官並未聲請觀察勒戒 ，且被告同時有戒癮治療可能，原審法院認此部分係屬檢察 官職權，而依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定諭知 公訴不受理之判決，交由檢察官為適法處理，難認於法有違 。檢察官提起本件上訴，指摘原判決諭知公訴不受理有適用 法律之違誤，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日