臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4266號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 江秋鑫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院109年度審訴字第931號，中華民國109年8月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第19363號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回（江秋鑫被訴持有第二級毒品部分）。 理 由
一、原判決意旨略以：被告江秋鑫固於民國108年6月24日晚間11 時30分許，為警在桃園市○○區○○○路○段00巷00號之「蘇活汽 車旅館」102 號房查獲，並當場扣得如附表所示之毒梅片1 顆。惟被告於為警查獲當日，在上址並有施用第二級毒品3, 4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，下稱MDMA）之之犯行部 分，業據檢察官依毒品危害防制條例第20條第1項規定，聲 請原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒。而被告係同時持有 同屬第二級毒品而種類不同之含有甲基安非他命成分之毒梅 片及含有MDMA成分之咖啡包，因此，被告同時持有含有第二 級毒品甲基安非他命之毒梅片及含有第二級毒品MDMA成分之 咖啡包，祗成立一個持有第二級毒品罪名。又其持有MDMA之 低度行為已為施用之高度行為所吸收，則與之具單純一罪關 係之持有含第二級毒品甲基安非他命成分之毒梅片部分，自 不得單獨另行訴追處罰。故原審認檢察官就被告持有含甲基 安非他命成分之毒梅片部分再行起訴，其起訴之程序違背規 定，而為不受理之諭知。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠、被告持有上開毒品咖啡包30包之目的，除供己施用以外，亦 含轉讓他人；而被告持有上開毒梅片之目的，則僅供己施用 ，此等情節業經原審法院認定屬實，足徵被告持有上開毒梅 片與持有上開毒品咖啡包之目的顯然有異，而依本院104年 度上易字第521號、最高法院104年度台上字第2923號判決意 旨，必限於因施用而持有之垂直關係，持有毒品行為始為施 用毒品之行為所吸收，據此本案被告轉讓、施用上開毒品咖 啡包與其未施用而單純持有上開毒梅片之行為間，應無高度 行為與低度行為之垂直吸收關係，原審法院卻認被告持有上 開毒梅片之行為，為其施用毒品咖啡包所吸收，顯然違反前 開本院及最高法院判決之意旨。
㈡、退萬步言之，若依原審判決所採見解，僅須同級毒品且持有 之某部分目的相同即認有高低度之吸收關係，則循此同一邏 輯，本案被告持有上開毒梅片及毒品咖啡包之後，將上開毒 品咖啡包予以施用並轉讓他人，即應認被告轉讓毒品咖啡包 之高度行為，同時吸收持有該等毒品咖啡包及毒梅片之低度 行為，據此持有毒梅片之部分行為若成立犯罪，與原審判決 應「不另為不受理判決之諭知」，惟原審法院卻就被告持有 毒梅片之行為，另為不受理判決，容有未洽。原審判決認事 用法尚嫌未洽，爰請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。三、按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決；又對 於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由 而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1 款、第372條分別定有明文。
四、經查：
㈠、被告係於108年6月24日晚間11時30分許，為警在桃園市○○區○ ○○路○段00巷00號之「蘇活汽車旅館」102 號房查獲，並當 場扣得如附表所示含甲基安非他命成分之毒梅片1顆及含有M DMA成分之咖啡包毒品咖啡包21包與殘渣袋9包及愷他命4包 ，有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫 用藥物檢驗報告附卷可稽。又被告於為警查獲當日所涉之施 用第二級毒品MDMA犯行，業經原審法院以109年度毒聲第156 號裁定將被告送勒戒處所觀察勒戒。嗣臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官以被告經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向 將被告釋放並以108年度毒偵字第3652號為不起訴處分確定 等情，有本院被告前案紀錄表、原審法院109年度毒聲第156 號刑事裁定在卷可按（本院卷第39頁、原審卷第51至52頁） ，合先敘明。
㈡、被告就其被查獲時所持有之上開毒品來源（即含有甲基安非 他命之毒梅片及含有MDMA成分之咖啡包），於警詢、偵查及 原審均供承係在臺北市中山區林森北路附近「金碧輝煌酒店 」（起訴書誤載為「金幣酒店」），向真實姓名年籍不詳之 成年男子購入，皆為供己施用。且於原審審理時並稱其當天 因朋友生日，其就帶這些毒品前去同歡等語，其並在當日即 施用第二級毒品MDMA，可知被告係同時購入而持有第二級毒 品甲基安非他命及MDMA，且持有目的均係供己施用，應屬單 純一個持有行為。而被告於查當日僅將毒品咖啡包及愷他命 轉讓予他人施用等情，亦據原審另外判決在案。故尚無證據 足證被告係基於其他目的而持有含甲基安非他命成分之毒梅 片。
㈢、由上開裁定書之形式上觀之，雖係針對被告施用MDMA（含持 有MDMA）部分，而未論及於尚未及施用而同時持有第二級毒 品甲基安非他命之毒梅片部分，然揆諸毒品危害防制條例第 20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條 者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分 所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前 施用第二級毒品而種類不同之毒品，亦不會因此需分受多次 之觀察勒戒處分，此蓋著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療， 與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從前開法條之立法 目的以觀，該觀察勒戒裁定及不起訴處分之效力均應及於被 告預備供施用之大麻之持有部分始屬合理，否則一方面為使 初犯施用第二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒、不起訴處分 等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序， 另一方面卻就預備施用而尚未及施用之毒梅片部分再進行追 訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序 為二種相反歧異之處理，當非立法之本意（最高法院98年台 非字第302號判決參照）。
㈣、再者，MDMA、甲基安非他命為同一等級，不同種類之毒品， 其同時持有之行為所侵害者為同一社會法益，同時持有上開 2級毒品，為單純一罪，並無所謂一行為觸犯數罪名之情形 ，無刑法第55條想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台 上字第6708號判決意旨參照），而司法實務上有稱「吸收關 係具備法律排斥之效果」或所謂「吸收關係應具備與高度行 為有垂直關係者」，均僅在強調被吸收之罪因吸收關係不另 論罪後，不可能與他罪論以實質或裁判上一罪。本案既均僅 持有同屬第二級毒品之行為，尚無以「吸收關係具備法律排 斥效果」或「吸收關係應具備與高度行為有垂直關係者」等 理由，認定被告持有甲基安非他命行為應另行追訴處罰。被 告既同時持有同屬第二級毒品而種類不同之含有甲基安非他 命之毒梅片及含有MDMA成分之毒品咖啡包，其所觸犯者仍屬 同一「持有第二級毒品」之罪名，並無一行為觸犯「數罪名 」之情形，僅構成單純一罪。因此，被告同時持有第二級毒 品即含有甲基安非他命之毒梅片及含有MDMA成分之毒品咖啡 包，應僅成立一持有第二級毒品罪名。又其持有MDMA之低度 行為已為施用之高度行為所吸收，而其施用行為業經依法定 程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則與之具 單純一罪關係之持有含第二級毒品甲基安非他命成分之毒梅 片部分，自不得單獨另行訴追處罰，從而此部分之起訴程式 自屬違背規定，原審為不受理之判決，並無違誤。四、綜上，檢察官上訴指摘原判決諭知不受理判決有適用法律之
違法，並無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 28 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日附表：
編號 扣押物品 備 註 1 第二級毒品甲基安非他命1 顆 ㈠、橘紅色藥片1 顆，呈甲基安非他命陽性反應，含袋毛重1.22公克，淨重1.0259公克，因鑑驗取用0.5249公克，驗餘淨重0.5010公克。 ㈡、有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 臺北濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽（見108 年度偵字第19363 號卷，第405 頁）。
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