臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4192號
上 訴 人
即 被 告 林孜泰
選任辯護人 劉世興律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
臺北地方法院109年度訴字第686號，中華民國109年9月25日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第6254號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林孜泰非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表編號1、2「沒收物」欄所示之物，均沒收。 犯罪事實
一、林孜泰明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，分別 是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之物品 ，非經主管機關許可，不得持有，竟仍基於非法持有可發射 子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國108年10月間， 自真實姓名、年籍均不詳，綽號「寶哥」之人取得如附表所 示之槍彈，即持有之，放置在臺北市○○區○○路0段000號0樓 住處內。嗣經警於109年2月11日上午10時55許，在上開處所 執行搜索而查獲，並當場扣得其持有之如附表編號1所示改 造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、 如附表編號2所示具殺傷力之非制式子彈13顆，另起出如附 表編號3所示不具殺傷力之非制式子彈4顆（此部分詳不另為 無罪諭知部分），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本件判決認定事實所引用之卷內證據，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴 人即被告林孜泰（下稱被告）及辯護人表示就證據能力部分 無意見，均無爭執證據能力（本院卷第65至66頁），經本院 審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，俱有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦 承犯行不諱（109年度偵字第6254號偵查卷，下稱偵卷，第1 6、20至22、80至81頁；原審卷第74、116頁；本院卷第68頁 ），並有臺灣臺北地方法院109年聲搜字第103號搜索票（偵 卷第25頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（偵卷第27至31頁）、臺北市政府警察局 槍枝初步檢視報告表、照片（偵卷第49至56頁）、內政部警 政署刑事警察局109年2月27日刑鑑字第1090014485號鑑定書 （偵卷第99至102頁）在卷可考。另有扣案如附表編號1所示 之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1支 ，經送鑑定，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力，另如附表編號2所示之扣案子彈13顆， 均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而 成，採樣6顆試射：2顆均可擊發，認具殺傷力等情，亦有內 政部警政署刑事警察局109年2月27日刑鑑字第1090014485號 鑑定書（偵卷第99至102頁）附卷供參，足認被告之自白核 與事實相符，得採為認定事實之證據。
(二)被告於原審準備程序及審理中雖供稱：扣案的槍彈是108年1 0月間跟寶哥拿的，我不知道他真實姓名，他把槍枝、子彈 放在我這，純粹叫我保管，後來1月多時就聽說他過世了， 槍彈我沒有拿去使用過，我一直都放在我住處抽屜内，寶哥 當初給我就是給我一袋等語（原審卷第74、116頁）。惟依 被告於警詢及偵查時均一致供稱：具有殺傷力的改造槍枝是 我所有，是我從我叔叔的朋友家所拿來，因為好奇，所以裡 面有扣案槍彈的槍袋一起拿走，用來耍帥、防身使用，我知 道銀色手槍槍管有通，手槍、子彈有殺傷力，但我沒試射過 等語（偵卷第20、22、80至81頁），並未表彰受託保管即為 他人寄藏之意，反稱是自己所有，是被告就系爭槍、彈究係 基於持有或寄藏之意思，前後所陳已有不符。佐以，被告若 係為他人寄藏之意，就扣案如附表編號1、2所示槍、彈之性 能、結構及威力等實際情形，理應較難掌握，本案在被告自 稱未曾試射之情況下，仍得以清楚知悉扣案之槍、彈，槍管 有通、均具有殺傷力等情（偵卷第81頁），已堪認被告係基 於自己持有管領目的而持有之。再者，被告於本院審理時亦 稱：扣案之槍、彈係我跟寶哥拿的等語（本院卷第68頁）， 核與其於警詢時所稱扣案之槍、彈是其拿來的等語（偵卷第 22頁）大致相符，本案在無積極證據足證被告有為他人受寄 代藏等事實存在下，應認被告自始即為基於為自己占有管領
之意思而建立其就附表編號1、2所示扣案槍彈實力支配之持 有行為。
(三)綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例 於109年6月10日修正公布，並於同月12日施行生效。參酌槍 砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷 力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺 傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益 之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠低 於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊 容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分 別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍 砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法 分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲 進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要 （槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由參照）。故於槍砲 彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非 制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所 列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰 。而寄藏、持有「改造手槍」之犯罪行為，於修法前原依其 槍枝本身之構造與威力，而分別依同條例第7條、第8條論處 （最高法院107年度台上字第3704號判決參照），於修正後 均改依同條例第7條處罰。查本案被告持有改造手槍之犯行 ，於修正後，該當於該條例第7條第4項之罪，經比較修正前 該條例第8條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販 賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑， 併科罰金新臺幣700萬元以下罰金。」與修正後該條例第7條 第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣100 0萬元以下罰金。」，修正後該條例第7條第4項之刑罰較修 正前第8條第4項規定為重，修正後之規定並未較有利於被告 ，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。(二)核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械 管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。至起訴意旨認被 告係犯未經許可寄藏手槍、子彈罪，容有誤會，惟未經許可
，寄藏與持有槍彈，縱犯罪之行為態樣有持有或寄藏之不同 ，然其論罪科刑之法條既屬相同，自不生變更起訴法條之問 題，併此敘明。
(三)未經許可，持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦 即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為 終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照、1 04年度台上字第1714號判決意旨參照）。查被告自108年10 月間某日起迄109年2月11日上午10時55許為警查獲時止，非 法持有具殺傷力之槍、彈，應均屬繼續犯，而僅各成立單純 一罪。
(四)非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如 持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持 有同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單 純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種 類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪 名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台 上字第2121號判決意旨參照）。被告同時地持有本案槍、彈 ，因係二種以上不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯非 法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
(五)本件不適用刑法第59條：
查辯護人為被告辯稱其年少尚輕，持有槍、彈之時間未長， 亦未從事非法行為，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語 。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境 與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定 最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字 第1064號、45年臺上字第1165號判例意旨參照）；又刑法第 59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用 ，又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條 所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可 憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第388號、第417 1號判決意旨參照）。查被告明知扣案如附表編號1、2之槍 、彈具有殺傷力並為法律所管制（偵卷第22、81頁），足見 被告對於扣案槍、彈之違法性及社會危害性應有認識；再者 ，被告自承扣案之槍、彈係其用來耍帥、防身使用等語（偵 卷第20、22頁），可稽被告確有恃具殺傷力之槍彈自衛或威
嚇他人之意。況其持有之子彈數量非寡，被告將扣案槍、彈 皆放置其所居住之臺北市○○區○○路0段000號0樓住處內，處 於任意、隨時可持取使用之狀態，對於特定或不特定之人之 身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序 情節重大，是就被告本案犯罪情節觀之，其犯行並無特殊之 原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，自難認其犯 罪之情狀顯可憫恕，縱量處最低刑度仍嫌過重而有刑法第59 條之適用。是被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑 云云，並無可採。
(六)不另為無罪諭知：
公訴意旨另以被告持有如附表編號3所示非制式子彈4顆，亦 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈 罪嫌。然查，被告持有如附表編號3所示非制式子彈4顆，經 送請內政部警政署刑事警察局鑑驗試射結果，認1顆雖可擊 發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；3顆均無法擊發，認 不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年2月27日 刑鑑字第1090014485號鑑定書附卷可參（偵卷第99頁），是 就被告持有如附表編號3所示該不具殺傷力之子彈4顆部分， 自不得以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄 藏子彈罪相繩，本應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪， 要與前開經起訴論罪科刑之持有可發射子彈具殺傷力之改造 手槍罪及未經許可持有藏子彈罪間分具有想像競合之一罪關 係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
四、撤銷改判之理由、量刑及沒收之說明：
(一)原審以被告未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪 ，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，依卷證資料 所示，尚無法建立起被告有代他人保管藏放扣案如附表編號 1、2所示槍彈之事實，應認被告係單純為自己占有管領之意 思，自108年10月間某日起迄109年2月11日上午10時55許持 有如附表編號1、2所示具殺傷力之槍、彈，已如前述。原判 決認被告係為「寶哥」保管而寄藏該槍、彈，誠乏事證佐憑 ，尚有未合。被告上訴以其應為持有而非寄藏，為有理由。 至被告另以其年輕識淺、持有槍彈時間非長、數量非鉅，未 進一步持以犯罪，惡性及犯罪情節尚非重大，請求依刑法第 59條酌減其刑云云，然被告何以不符合刑法第59規定業經本 院說明如前，被告此部分上訴即非有理；惟原審既有前開可 議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌未經許可之槍砲、彈藥，危 害人身安全、社會秩序至鉅，其持有及流通為國法所厲禁， 被告無視法律禁制，恣意持有如附表編號1、2所示且殺傷力
之槍、彈，對於社會治安及他人安全造成潛在危害，守法觀 念欠缺，自應受相當程度之刑事非難，兼衡被告犯罪之動機 、非法持有槍、彈之種類、數量、時間久暫，復念本案並無 證據證明被告曾持其槍彈作為犯罪使用，造成實害，且被告 犯後始終坦承犯行，態度良好，暨其自述國中畢業之智識程 度、目前在餐廳上班、平均月收入新臺幣3萬元、未婚、無 扶養之人等家庭生活經濟狀況（本院卷第69頁)等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之 折算標準，以資懲儆。
(三)沒收：
扣案如附表編號1所示槍枝(含彈匣1個)係可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍1支，附表編號2「沒收物」欄所示具殺傷力 之非制式子彈11顆，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否 ，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至附表編號2已擊發 之採樣子彈2顆，原雖具有殺傷力，然經鑑定試射業已擊發 耗損，失其違禁物之性質；另附表編號3所示非制式子彈4顆 ，均不具殺傷力，非屬違禁物，均爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官鍾維翰提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 110 年 1 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。 附表
編號 扣案物品 鑑定結果 沒收物 1 改造手槍1 支（ 槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個） 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個） 2 非制式子彈13顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 非制式子彈11顆 3 非制式子彈4顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，1顆雖可擊發，但發射動能不足，認不具殺傷力；3顆均無法擊發，認不具殺傷力。