臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4128號
上 訴 人
即 被 告 張尊魁
選任辯護人 黃憲男律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第2
07號，中華民國109年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭
地方檢察署109年度偵字第2129號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
張尊魁犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之電擊棒壹支、不具殺傷力之空氣槍壹把，均沒收之。 犯罪事實
一、張尊魁於民國109年3月29日凌晨時分，在宜蘭縣○○鎮○○路00 號張育銘經營之「凱薩遊藝場」消費後，積欠新臺幣（下同 ）30萬元無力償還，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之 犯意，先離開上址，再於同日上午6時41分許，頭戴安全帽 、護目鏡及脖圍，身著黑色外套及黑色長褲，肩背黑色側背 包，手持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性而得供作兇器使用之電擊棒1支及雖不具殺傷力，然 為金屬材質，可供作兇器使用之空氣槍1把返回上址。張尊 魁在上址櫃台前，持上開電擊棒及空氣槍指向櫃台人員呂孟 庭及黃怡珊，以此脅迫之方式，致呂孟庭及黃怡珊不能抗拒 ，而依從張尊魁之指示分別將腰包內及櫃台抽屜內存放之店 內現金共45萬9千元交付予張尊魁，強盜得手後，隨即騎乘 向不知情之同居女友伍倩如借用之車牌號碼000-000號普通 重型機車逃逸，沿途棄置上開電擊棒及衣物等物，再將上開 機車棄置在宜蘭縣○○鄉○○○路000號土地公廟後，以手機通訊 軟體LINE聯繫不知情之友人林嘉龍（所涉加重強盜罪嫌，業 經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官為不起訴處分確定），由林嘉 龍於同日上午7時許駕駛車牌號碼0000-00號普通自小客車至 宜蘭縣三星鄉廣興橋附近搭載張尊魁。張尊魁將上開贓款中 20萬元交給林嘉龍作為償還先前積欠林嘉龍之債務之用，並 趁林嘉龍未注意之際，將上開空氣槍塞入上開車輛副駕駛座 椅縫中，復要求林嘉龍將其載至宜蘭縣五結鄉191甲線之全 家便利商店，在該處以ATM將現金5萬9千元存入不知情之同 居女友伍倩如名下玉山銀行帳號0000000000000號帳戶內， 後由林嘉龍搭載張尊魁返回其位於宜蘭縣○○鄉○○路000○0號
之住處。嗣於同日上午9時47分許，張尊魁再次以手機通訊 軟體LINE聯繫林嘉龍至其上址住處，在該址交付林嘉龍20萬 元請託林嘉龍代拿至「凱薩遊藝場」償還債務，不知情之林 嘉龍遂代張尊魁將該20萬元拿至上址交付「凱薩遊藝場」之 員工謝佩娟。嗣警方據報到場處理，經依呂孟庭與黃怡珊之 陳述，及現場監視錄影畫面循線查悉張尊魁與林嘉龍，經張 尊魁、林嘉龍同意後，分別於同日14時15分許、16時5分許 ，前往張尊魁上開住處，及林嘉龍位於宜蘭縣○○鎮○○路000 巷00號○樓之1之住處執行搜索，並對前開普通自小客車執行 搜索，在張尊魁之住處扣得上開玉山銀行存摺及提款卡、中 國信託存摺及提款卡、手機2支(IMEI:000000000000000、00 0000 000000000)，及現金等物，並經張尊魁帶同警方前往 其棄置證物之處扣得黑色外套1件、黑色運動長褲1件、黑色 肩背包1個、電擊棒1支等物，復在前開普通自小客車副駕駛 座椅縫中扣得上開不具殺傷力之空氣槍1把，另經謝佩娟、 林嘉龍、伍倩如分別提出20萬元、20萬元、5萬9千元為警扣 押(嗣經張育銘領回)，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理 期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論 終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不 可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第15 9條之5規定，自應認為均有證據能力。至其餘認定事實所引 用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、 辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱(本院卷第121頁)，經查 ：被告於原審對於上開犯罪事實亦供認不諱，且核與證人即 被害人張育銘、證人即被告友人林嘉龍於警詢及偵查中之證 述、證人即「凱薩遊藝場」員工謝佩娟、呂孟庭、黃怡珊、 證人即被告同居女友伍倩如於警詢中之證述情節均大致相符 ，復有自願受搜索同意書2紙、宜蘭縣政府警察局羅東分局
搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表9份、宜蘭縣政府電子遊戲 場業營業級別證1紙、證人伍倩如玉山銀行帳號00000000000 00號帳戶存摺及內頁明細1份、宜蘭縣政府警察局氣體動力 式槍枝動能初篩報告表1紙、槍枝初步檢視報告暨照片1份、 車輛詳細資料報表、贓物認領保管單各1紙、內政部警政署 刑事警察局109年4月16日刑鑑字第1090034484號鑑定書1份 、證人林嘉龍與被告之通訊軟體LINE對話紀錄截圖3張、證 人林嘉龍與證人謝佩娟通訊軟體LINE對話紀錄截圖1張、「 凱薩遊藝場」現場監視錄影畫面翻拍照片32張、被告指認現 場暨扣案物照片14張、查獲贓款照片2張在卷可茲佐憑（見 警卷第24至26、32、38、42、51至109、111至132頁、偵字 卷第68、74至79頁），足認被告之任意性之自白供述，確與 事實相符，犯行堪予認定。
㈡刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以 抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人 之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。所稱之「脅迫」指對 人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；亦即以威嚇加 之於被害人，使其精神上產生恐怖之心理。又強盜罪之強暴 、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神 上，處於不能抗拒之狀態為已足；再所謂不能抗拒者，乃無 力抗拒之意，無論被害人主觀上因自由意志遭壓抑而難以抗 拒，或客觀上抗拒不了均屬之（最高法院22年度上字第317 號、30年度上字第3023號判例、93年度台上字第1166號判決 參照）。又按犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者， 處7年以上有期徒刑，刑法第330條第1項定有明文，而刑法 第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器 竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀 上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器 均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。 ㈢被告於案發當時，手持電擊棒1支及空氣槍1把進入「凱薩遊 藝場」，以上開電擊棒及空氣槍指向當時在櫃台之店員即證 人呂孟庭與黃怡珊，並指示其二人拿出錢財之事實，業經認 定如前。被告所持電擊棒外觀為金屬材質，長約35公分，通 電後可供電擊人體，將使人體因電流通過產生不適甚而成傷 ；所持空氣槍為塑膠及金屬材質，長度約18公分，寬度約14 公分，係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發 射動力，送鑑後經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸最大發射 速度為81.5公尺/秒，計算其動能為2.92焦耳，換算其單位 面積動能為10.3焦耳/平方公分，經原審當庭勘驗無訛製成 勘驗筆錄1份（見原審卷第140頁），並有內政部警政署刑事
警察局鑑定書1份在卷可稽（見偵字卷第77至79頁），及扣 案物相片4張在卷可稽（見警卷第91、94頁）。是上開電擊 棒及空氣槍對人體均具有一定之危險性，客觀上可認係足對 人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而得供作兇器 使用之物，確屬刑法第321條第1項第3款所定之「兇器」無 訛。又衡諸一般社會常情，一般人在無任何防身武器且毫無 防備之情況下，突遭被他人持上開兇器強取財物，均會因為 害怕遭遇不測、心生畏懼而產生恐怖之心理，自由意志遭壓 抑而難以抗拒。證人呂孟庭與黃怡珊當時係在「凱薩遊藝場 」內顧店，並無防身武器且毫無防備，於此情況下突遭被告 持上開電擊棒及空氣槍威嚇強取財物，其二人因而心生恐懼 致不能反抗乙情，客觀上並非不能想像。再證人呂孟庭及黃 怡珊於警詢中亦分別證稱略以：當時很害怕；對方用槍指著 我，我深怕對方開槍；當下覺得心生畏懼，沒辦法思考等語 （見警卷第43至48頁），足認被告上開所為，確係以攜帶兇 器脅迫之方式，已達於致使他人不能抗拒之程度，而合於刑 法強盜罪之要件。
㈣綜上證據及理由，本案事證明確，被告攜帶兇器強盜之犯行 堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有刑法第3 21條第1項第3款攜帶兇器之情形，犯同法第330條第1項之攜 帶兇器強盜罪。被告係以一行為，同時對於呂孟庭、黃怡珊 二人犯之，乃一行觸犯數罪名之想像競合關係，應依刑法第 55條之規定，從一重處斷。
㈡被告前曾犯擄人勒贖案件，經本院以94年度上重訴字第90號 判決處有期徒刑8年，上訴後經最高法院以95年度台上字306 3號判決駁回確定，於104年4月24日執行完畢，另因詐欺案 件，由本院106年上易字第1939號判處有期徒刑4月，於107 年11月2日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷 可稽。本件係於上開之罪受有期徒刑執行完畢後5年以內， 因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項 之累犯要件。本院審酌被告前因擄人勒贖案件，經判處有期 徒刑8年並經刑之執行後，於前案執行完畢未滿5年之際又再 度為本案強盜之犯行，一再破壞法秩序，漠視法紀且未知尊 重他人生命、身體、自由及財產法益，足見被告法治觀念薄 弱，自制能力尚有不足，未能記取前案論罪科刑之教訓，確 有對刑罰反應之能力較為薄弱之情況，依司法院釋字第775 號解釋意旨，堪認依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑 ，並無致罪刑不相當或不符合比例原則之情形，應依法加重
其刑。被告上訴意旨主張，被告前案所犯與本件所犯已相距 12年，不符合刑法第47條第1項所定累犯之要件，不應依據 累犯之規定加重其刑，顯無理由。
㈢被告上訴意旨又主張，被告之犯罪動機係為避免凱薩遊藝場 晚班服務人員呂孟庭先通融開分供被告把玩，如被告未能於 晚班前結束前還錢，呂孟庭將受責難，情節可憫，應依刑法 第59條減刑云云。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。本件被告所犯攜帶凶器強盜罪，係因積欠債務無法償還而 犯，且係持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性而得供作兇器使用之電擊棒1支及不具殺傷力，然 為金屬材質，可供作兇器使用之空氣槍1把而犯，被害人亦 有二人，所犯顯然對社會治安有相當之危害，足見被告犯罪 情節不輕，此等犯罪情節在客觀上顯然並不足以引起一般人 同情，洵難認其犯罪之情狀顯可憫恕，核無刑法第59條酌量 減輕其刑適用之餘地。被告此部分上訴理由之主張，亦無理 由。
三、沒收部分：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。宣告 前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、 犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者， 得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。本件被 告所犯持用之電擊棒1支及空氣槍1把，均為被告所有之物， 業據被告自承在卷（見原審卷第140頁），爰依刑法第38條 第2項前段之規定，宣告沒收之。至扣案之黑色外套、黑色 長褲各1件及黑色斜背包1個、未扣案之安全帽、護目鏡、脖 圍，固為被告犯本案強盜時所穿之衣物，然其原係供一般日 常生活穿著之服飾，尚非專供犯罪所用之物，亦非屬違禁物 ，沒收欠缺刑法上之重要性，爰不予以沒收之。另卷內其餘 扣案物品，無證據證明與本案犯罪相關，亦不予宣告沒收之 ，併此敘明。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第5項分別定有明文。被告本案強盜所得45萬9千元 ，屬被告犯本案之犯罪所得，惟已經證人謝佩娟、林嘉龍、 伍倩如分別提出，並由被害人張育銘領回，業如前述，屬已 實際合法發還被害人之犯罪所得，依刑法第38條之1第5項之 規定，爰不予宣告沒收或追徵之。
四、撤銷改判及量刑之理由：
本件被告上訴意旨所持不可採之理由，業據本院指駁如上， 原審判決以被告所犯事證明確，因予論罪科刑，固非無見， 惟被告所犯有上述一行為觸犯數罪名之想像競合關係，原審 判決論罪有所違誤，仍應予撤銷改判。爰以被告之行為人責 任為基礎，審酌被告正值年輕力盛，不思以正途賺取所需， 竟因積欠債務而以強盜之手段強取他人財物作為返還債務方 法之犯罪動機、目的及上開犯罪手段，所為非但漠視法治、 未知尊重他人生命、身體、自由及財產法益，對他人之身心 及對社會治安亦造成重大危害，犯罪之惡性及所造成之損害 均屬非輕。再兼衡被告犯後尚知坦承犯行，態度良好，且強 盜所得之金錢已分別經證人謝佩娟、林嘉龍、伍倩如提出， 並由被害人張育銘領回，有贓物認領保管單1紙在卷可憑（ 見偵字卷第68頁），暨考量被告自述國中畢業之智識程度、 入監前開設紋身工作室，家中與父母、哥哥、嫂嫂及姪女同 住，家庭經濟狀況小康等一切情狀，就被告所犯量處如主文 第二項所示之刑，以符罪刑相當原則。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李頲翰提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪宛渝
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第328條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。