臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4069號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝明祥
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院109年度審訴字第1119號，中華民國109年7月10日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第1303號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝明祥基於施用第一、二級毒品之犯意 ，於民國109年2月7日上午2時許，在新北市○○區○○路○段00 巷00號6樓住處內，先以針筒注射毒品之方式，施用第一級 毒品海洛因1次，隨即又以將第二級毒品甲基安非他命放置 於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安 非他命1次；因認被告所為，分別涉犯毒品危害防制條例第1 0條第1、2項之施用第一、二級毒品等罪嫌。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定 有明文。上述規定，依同法第364條規定，於第二審審判程 序亦有準用。又刑事訴訟法第303條第1款規定所稱「案件有 起訴之程序違背規定之情形者」，係指檢察官提起公訴之訴 訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公訴之訴訟行 為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之 事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更 事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序 違背規定」。次按，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品 危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品 者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施 用者，依同法第20、24條等規定，係採「觀察、勒戒或強制 戒治」與「附命完成戒癮治療緩起訴處分」等雙軌治療模式 。而本次於109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20 條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年 」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能 短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無 法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗
及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支 援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴 大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視 個案具體情形給予適當多元社區處遇。是本次修正後對於施 用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」 身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病 為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。因此 ，上述所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行 前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放， 已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴 、判刑或執行而受影響，應由檢察官循上開雙軌治療模式， 為合義務之裁量處置（最高法院109年度台上大字第3826號 裁定、109年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。三、經查，被告前於90年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月6日執行 完畢釋放出所，並由檢察官以為不起訴處分確定，其後即因 於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，有多次再犯施用 毒品案件，經法院判處罪刑確定，而未再受有觀察勒戒、強 制戒治或附命戒癮治療之緩起訴處分等情，有本院被告前案 紀錄表可按。檢察官起訴被告施用第一級毒品、第二級毒品 之行為時間，距上揭觀察、勒戒執行完畢之日已逾3年，按 前所述，本件即應由檢察官循雙軌治療模式為選擇裁量處遇 。檢察官依修正前之規定起訴，然因情事變更，法院無從替 代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違 背規定，且無從補正。是以原審未及適用修正後之規定，對 被告施用第一級毒品、施用第二級毒品為有罪之實體判決， 自有未合。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院 將原判決撤銷，改諭知公訴不受理之判決如主文第2項所示 ，並不經言詞辯論為之。至本件被告施用毒品犯罪剩餘之物 （如原判決附表編號一、二所示），是否符合刑法第40條單 獨聲請宣告沒收之規定，則應由檢察官另為適法之處理，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向
本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 110 年 1 月 4 日