臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4013號
上 訴 人
即 被 告 鍾 鼎
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第7
44號，中華民國109年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方檢察署109年度偵字第8940號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告鍾鼎犯刑法第 277條第1項之傷害罪，判處被告拘役50日，如易科罰金，以 新臺幣1,000元折算一日。認事用法及量刑均無不當，應予 維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附 件）。
二、被告上訴意旨略以：民國109年1月15日其送女兒上學，行經 告訴人葉文財之住處門口，告訴人上前挑釁並出拳擊打其頭 部，其頭部被打凹，造成其短暫失去意識及左側中耳液體流 出、腦脊髓液滲漏，其隨即防衛並抓住告訴人之雙手，告訴 人還欲衝上前毆打其頭部，其就用腳架開告訴人，過程中其 手背中指部位遭告訴人抓掉一小塊肉，其遭告訴人毆打後， 陸續出現左耳流血流湯、左腦偏頭痛、左耳高頻輕度聽力障 礙云云。
三、經查：
㈠原審依被告之供述、告訴人之指訴、證人葉承憲之證述及臺 北市政府警察局○○分局○○○派出所受理各類案件紀錄表、臺 北醫學大學附設醫院診斷證明書、臺北市立聯合醫院診斷證 明書、轉診單、被告警詢筆錄、被告案發後照片等事證，認 定被告有原判決事實所述之傷害犯行，並就被告否認犯罪所 執辯解，如何不足採取，亦依卷內證據資料詳予指駁及說明 。所為論述俱與卷證相符，亦無違反經驗法則或論理法則， 被告上訴猶飾詞否認犯罪，要無可採。
㈡被告雖辯稱係告訴人先打其，其是正當防衛云云。然證人葉 承憲於原審審理中證稱：當時告訴人買完報紙要按門鈴，我 就去應門，打開門就聽到被告罵三字經，然後告訴人就回頭 看被告，接著我就看到被告往告訴人臉上揮好幾拳，我就趕
快把告訴人扶進來，告訴人就告訴我說東西趕快幫他準備一 下要去報案及驗傷，我全程看到告訴人被打，被告有踢告訴 人，告訴人當天沒有還手等語等語（原審訴字卷第75至78頁 ），已難認告訴人確有毆打被告之舉。
㈢被告雖辯稱其遭告訴人毆打後，有左側中耳液體流出、腦脊 髓液滲漏、左耳流血流湯、左腦偏頭痛、左耳高頻輕度聽力 障礙云云。惟倘被告遭告訴人毆打後當場受有前開傷勢，其 自當於案發當天立即前往醫院就診，然被告並未提出案發當 日之診斷證明書，無法證明被告於案發當日確實受有前開傷 害；況被告事後所提出之診斷證明書、轉診單(原審訴字卷 第37至43頁)上固記載被告有左耳高頻輕度聽力障礙、腦脊 髓液滲漏之情，惟並未記載被告有左側中耳液體流出、左耳 流血流湯、左腦偏頭痛之傷勢，且被告係於109年5月23日、 同年6月6日就醫時始診斷有左耳高頻輕度聽力障礙、腦脊髓 液滲漏之情，難認被告所受前開情形與本件案發經過有關。 ㈣被告雖提出其頭部照片，欲證明其頭部遭告訴人打凹云云。 然觀諸被告所提出之頭部照片(本院卷第113至115頁)，其頭 部並無任何傷勢，且照片上並無日期，無法認定照片中之被 告頭部狀況與本件案發情形有關，更難率認被告於案發時遭 告訴人毆打頭部致凹陷之情。至被告於警詢中拍攝之手部照 片(偵卷第23頁)雖可見被告之手背有流血破皮之情，然此傷 勢之成因甚多，無法逕認係遭告訴人毆打所致，被告既自承 其有抓住告訴人之雙手，於此過程中造成上開傷勢，亦非無 可能，況倘被告所述告訴人係以拳頭毆打被告頭部一情為真 ，則被告所受傷勢當在頭部，而非手部，益見被告於案發後 受有手背流血破皮之傷勢並非遭告訴人毆打所致。 ㈤綜上，依卷內證據，尚難認告訴人有毆打被告之情，是被告 毆打告訴人之舉難認係屬正當防衛，被告傷害犯行應堪認定 。被告上訴意旨執上開枝節，遽指原判決認定事實有誤，要 無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
㈥被告雖聲請對其與告訴人進行測謊，並將其與告訴人之診斷 證明書、傷勢照片送請法醫檢查云云。惟測謊鑑定係依一般 人於說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現 象，乃以科學方法由鑑定人利用膚電測謊儀器，將受測者上 述情緒波動反應加以紀錄，憑以判斷受測者是否說謊，測謊 所得之證據，雖得參酌其他證據以判斷待證事實，但無論施 測方或受測方，抑或測謊設備均仍有變數存在，自難作為唯 一及絕對之依據，且依卷內證據足以認定被告有傷害犯行， 已如前述，被告聲請進行測謊，核無必要；又被告與告訴人 之診斷證明書並非法醫所開立，且法醫之專業在於死因鑑定
，並非傷勢成因之判斷，自無從認定被告與告訴人所受傷勢 之成因為何，被告聲請將診斷證明書及傷勢照片送法醫檢查 ，亦無必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日 刑事第二十五庭 審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。附件
臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴字第744號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 鍾鼎
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8940號），本院判決如下：
主 文
鍾鼎犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
壹、鍾鼎與葉文財是臺北市○○區○○街000○0號公寓的鄰居，分別 居住在該公寓的3樓、2樓，雙方曾因房屋漏水問題而素有糾 紛。詎鍾鼎於民國109年1月15日上午7時35分左右，因接送 女兒上學，在該公寓2樓樓梯間偶遇葉文財時，基於傷害的 犯意，徒手毆打及腳踢葉文財，致葉文財受有左眼周圍挫傷 、左眉擦傷、右上眼瞼擦傷及右臉挫傷等傷害。貳、案經葉文財訴由臺北市政府警察局○○分局報告臺灣臺北地方
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別規定：「被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意」。是以，本件據以認定被告 鍾鼎犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院 審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反 法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的 情況，因此認為適當，都認為有證據能力。
貳、被告的辯解：
被告雖然坦承有於109年1月15日上午7時35分左右，在臺北 市○○區○○街000○0號0樓樓梯間，與葉文財發生衝突，但矢口 否認有何傷害犯行，辯稱：當時我帶女兒下樓，而且我之前 在國中擔任童軍老師，怎麼可能在女兒面前毆打葉文財？我 一開始就說是他先打我，我對他是實施正當防衛，他把我打 得我頭破血流、有聽力障礙，需要顱內手術，醫生建議我轉 診到榮總的神經內科手術，我怕自己被打死後，女兒會被滅 口，我有另外告他殺人與重傷害。
參、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：一、被告與葉文財是臺北市○○區○○街000○0號公寓的鄰居，分別 居住在該公寓的3樓、2樓，雙方之前因為房屋漏水問題，素 有糾紛，被告於109年1月15日上午7時35分左右，因接送女 兒上學，在該公寓2樓樓梯間偶遇葉文財時，2人發生衝突等 事情，已經葉文財於偵訊時（偵卷第64頁）、證人即現場目 擊者葉承憲於本院審理時（本院卷第75-78頁）分別證述屬 實，而被告對以上事情也不爭執，這部分事實可以認定。二、被告與葉文財於前述時間、地點發生衝突時，被告徒手毆打 及腳踢葉文財，致葉文財受有左眼周圍挫傷、左眉擦傷、右 上眼瞼擦傷及右臉挫傷等傷害之情，已經葉文財於偵訊時證 述屬實；而葉承憲於本院審理時，也證稱：「（問：109年1 月15日上午7時30分是否有在你家樓梯間看到被告傷害葉文 財之情形？）有，當時我阿公買完報紙要按門鈴，我就去應 門，打開門就聽到被告罵三字經，然後我阿公就回頭看被告 ，接著就看到被告往我阿公臉上揮好幾拳」、「（問：被告
住在你家樓上，為何當天他會到樓下？）因為好像是要送小 孩上學，我家住在2樓，被告住3樓，大樓沒有電梯，所以一 定會經過我們家」、「（問：你阿公被打後，你們做何處理 ？）我就趕快把阿公扶進來，我阿公就告訴我說東西趕快幫 他準備一下要去報案及驗傷」、「（問：你有無全程看到你 阿公被打？）有。（問：你全程看到你阿公被打時為何不阻 止我？）因為我開門會撞到我阿公」等內容（本院卷第75-7 8頁）。又葉文財當日遭被告毆打成傷後，隨即前往醫院就 診，並於同日上午11時12分前往警察局報案之情，也有臺北 市政府警察局○○分局○○○派出所開立的受理各類案件紀錄表 、臺北醫學大學附設醫院出具的診斷證明書可以佐證（偵卷 第17、21頁）。綜上，由證人葉承憲的證詞及相關書證，可 以佐證葉文財的指訴可以採信，被告有於前述時間、地點與 葉文財發生衝突時，徒手毆打及腳踢葉文財，以致他受有前 述傷害等事實，可資認定。
三、被告雖辯稱；當時是葉文財先打我，打得我頭破血流，我是 對他實施正當防衛云云。然而，本件事發當時是被告徒手毆 打及腳踢葉文財，以致葉文財受有傷勢等事情，已如前述。 而被告辯稱當時葉文財毆打他，他因此聽力受損、需要顱內 手術所提出的臺北市立聯合醫院診斷證明書、轉診單（本院 卷第37-43頁），其上註明應診時間分別是在109年5月23日 、109年6月6日，距離本件案發時間已經相隔4、5個月，即 無從證明被告前述病因與本件事發當日的衝突有何因果關係 。又由卷附的臺北市政府警察局○○分局調查筆錄（偵卷第7- 10頁），可知被告於事發當日即知悉葉文財對他提出傷害的 刑事告訴，並於同日下午5時前往○○分局製作筆錄；如果被 告當日確實有因為葉文財的行為而受有傷害，衡情論理自應 前往醫療院所就診，並留下證據。被告既然並未就診，也未 提出相關事證，而且由他在警局所提出的上半身、手部特寫 照片來看（偵卷第23頁），正足以證明他身體上並沒有任何 的傷勢，而其手背上的紅腫傷勢，則足以證明他確實有徒手 毆打葉文財的臉部。是以，由前述調查筆錄、照片及相關說 明，可知被告的辯解並不可採。至於被告聲請傳喚「彭先生 」作證部分，「彭先生」並未於109年1月15日事發時在場， 且彭先生表示不願意提供年籍資料給法院，也不願意到法院 作證（這有本院公務電話紀錄可以佐證，本院卷第47頁）， 本院斟酌以上情事，認定並無傳喚的必要，併予說明。四、檢察官雖指稱被告於108年12月27日上午某時，先對葉文財 恫稱：「見到你一次就打你一次」等語，其後才於109年1月 15日上午7時35分左右徒手毆打葉文財云云。然而，被害人
擔任證人，與通常一般第三人擔任證人者，畢竟並非全然相 同。因為被害人就被害經過所為的陳述，其目的在於使被告 受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反的立場，其陳述或不 免渲染、誇大。縱使被害人立於證人地位具結而為指證、陳 述，其供述證據的證明力，仍較與被告無利害關係的一般證 人的陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過的陳述，除須沒 有瑕疵之外，尚須就其他方面供述、非供述證據詳加調查， 以資審認，並不能以被害人的證述，作為斷罪的唯一憑據。 本件被告、葉文財互控對方於108年12月27日上午某時，對 自己恫稱：「見到你一次就打你一次」等內容，事實已有未 明；除此之外，檢察官並未提出任何補強證據，證明確實是 被告對葉文財所為；而證人葉承憲、證人即葉文財之子葉昌 弘於本院審理時，也都未證述當時在場、曾耳聞這件事情。 是以，既然沒有其他補強證據可以證明葉文財證詞可採，參 照上述說明所示，自不足以認定被告有此部分犯行；又因檢 察官起訴書已敘明：「傷害罪為實害犯，恐嚇罪則為危險犯 ，基於實害行為吸收危險行為之法理，被告先向告訴人恫稱 上開言詞後，復實際動手毆打告訴人，其恐嚇行為應為傷害 行為所吸收，不另成罪」等內容，本院就此乃不另為無罪的 諭知。
五、綜上所述，由前述證人證詞及相關書證，足以佐證被告確實 有檢察官起訴意旨所指的傷害犯行，被告所為的辯解乃事後 卸責之詞，不足以採信。是以，本件事證明確，被告的犯行 可以認定，應予以依法論科。
肆、論罪科刑：
一、被告成立的罪名：
本院審核後，認定被告所為，是犯刑法第277條第1項的普通 傷害罪。
二、本院量處的刑度：
有關於被告犯行的量刑，經參酌刑法第57條、第58條等規定 ，主要可資審酌者如下：
（一）智識程度與生活狀況：被告碩士畢業，行為時無業，目前 任職於捷運局，家境小康。
（二）素行：被告除本件犯行之外，並沒有任何的犯罪紀錄，素 行尚可。
（三）與被害人的關係：被告與葉文財是鄰居，雙方曾因房屋漏 水問題而素有糾紛。
（四）犯罪的動機、手段及目的：被告因與葉文財素有嫌隙，又 情緒控管不佳，即惱羞成怒，徒手毆打及腳踢葉文財。（五）所生危害：被告毆打年已70幾歲的葉文財，造成他身體受
有前述傷勢，又是在自己的女兒面前為此犯行，危害不輕 。
（六）犯後態度：被告始終否認犯行，並提出與本件明顯無因果 關係的證據反控葉文財傷害，顯然不是刑事被告防禦權的 適當行使，難認有悔悟之心。
（七）綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，量處 被告如主文所示之刑，並諭知易科罰金的折算標準。伍、緩刑與否的審酌：
緩刑是為救濟自由刑之弊而設的制度，如用之得當，且有完 善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功能。 刑法第74條雖定有緩刑要件，卻流於空洞，欠缺具體、明確 的操作標準。反觀我國刑法主要被繼受國的德國，其緩刑要 件雖與我國大同小異，但為免流於法官個人的主觀判斷，依 該國刑法第56條宣告緩刑時，在任何情況下均以法院期待行 為人不再實施犯罪行為（對行為人為有利的預測）為前提要 件；此外，允許緩刑還取決於許多不同的條件，而這些條件 要看法院科處行為人多重的自由刑而定。其中，如果對行為 人的預測是有利的，6個月以下的有期徒刑總是被宣告緩刑 ；6個月以上1年以下的有期徒刑原則上也會給予緩刑，但為 維護法秩序而必須執行刑罰者（如給予緩刑不為一般的正義 感所理解，且民眾對法的不可侵犯性的信任可能受到動搖時 ），不在此限；1年以上2年以下的有期徒刑的緩刑條件，則 除了必須對行為人為有利的預測外，行為及行為人的人格還 必須具備特殊情況（如行為人為彌補損失所做的賠償努力） ，且該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要；至於2年以 上的有期徒刑宣告，則完全被排除了緩刑的可能性（參閱漢 斯‧海因里希‧耶賽克、湯瑪斯‧魏根特著，徐久生譯，《德國 刑法教科書》，2009年1月，頁0000-0000）。前述德國法制 依行為人所受宣告之刑而異其緩刑宣告條件的作法，與最高 法院主張緩刑宣告應受比例原則支配的論點相符的情況下， 則德國規定與司法實務操作的相關準則，自得作為我國法院 裁量時參酌的準據之一。據此可知，類似本件被告宣告刑為 拘役50日的案例，法院期待行為人不再實施犯罪行為（對行 為人為有利的預測），原則上即會給予緩刑。但綜觀被告不 僅多年來與葉文財紛爭不斷，而且是因情緒控管不佳而為此 犯行，甚至在偵審過程中始終否認犯行，顯見他未曾因本件 犯行而有悔悟，難以認為他將不再實施犯罪行為，本院即無 從給予緩刑的宣告，一併敘明。
陸、適用的法律：
刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條
第1項前段，刑法施行法第1之1條第1項。
本件經檢察官蔡期民偵查後起訴，由檢察官林秀濤到庭實行公訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 28 日 刑事第十庭 審判長法 官 林孟皇
法 官 陳采葳
法 官 林柔孜
本正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳乃瑄
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日附錄本件論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。