臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3921號
上 訴 人
即 被 告 TEO TIAN FU
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院109年度訴字第445號，中華民國109年8月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第8402號；及移送
併辦案號：109年度偵字第15540號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、TEO TIAN FU （中文姓名為張佃福）明知愷他命為我國所定 之毒品及管制進口之物品，不得運輸或私運進口，竟與真實 姓名、年籍不詳，綽號「Danny 」之人，及另1 名真實姓名 、年籍不詳之成年男子（下稱甲男），共同基於運輸第三級 毒品愷他命及私運管制物品之犯意聯絡，先由「Danny 」於 109 年2 月中旬某日，在馬來西亞某處，交付馬來幣1 萬元 報酬予TEO TIAN FU ，並指示TEO TIAN FU 自行辦理馬來西 亞護照、購買前往我國之機票，並搭機攜帶前開愷他命私運 進口至我國；再由「Danny 」於不詳時間及地點，以TEOTIA N FU 所使用之電子郵件（帳號詳卷），為其預訂位於臺北 市中正區漢口街（地址詳卷）之名稱為「放假好好玩」旅館 ，供TEO TIAN FU 於109 年3 月10日入境我國後居住所用， 並允諾事成、其返回馬來西亞後，再支付馬來幣1 萬元報酬 予TEO TIAN FU ；TEO TIAN FU 即依「Danny 」指示，於10 9 年3 月9 日，前往馬來西亞吉隆坡某處，向甲男取得夾藏 如附表二編號一所示愷他命之運動鞋乙雙後，遂於109 年3 月10日穿著前開運動鞋，在馬來西亞吉隆坡機場搭乘全亞洲 航空D7378 號班機，於109 年3 月10日下午1 時許，飛抵臺 灣桃園國際機場（下稱桃園機場），以此方式將如附表二編 號一所示之愷他命2 包（總淨重691.64公克、總驗餘淨重69
1.47公克、純度84.61 ％、總純質淨重585.20公克）運輸、 私運進入我國。嗣經財政部關務署臺北關人員於109 年3月1 0日下午1 時30分許，在桃園機場第一航廈入境通關櫃臺， 發現TEO TIAN FU 所穿著如附表二編號二所示之運動鞋夾藏 愷他命而當場查獲，並扣得如附表二編號一至五所示之愷他 命2 包、運動鞋、行動電話2 支及新臺幣1 萬6,000 元，始 查悉上情。
二、案經法務部調查局桃園市調查處報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、供述證據
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。
㈡經查，本案判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被 告及其辯護人於原審準備程序訊問中陳明：證據能力均不爭 執，均同意作為本案證據使用等語明確（見原審卷第88頁） ；此外，公訴人、被告及其辯護人於原審及本院審判期日均 表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且各該證據 均經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之防禦權，已受保障，故前開證據資料均有證據 能力。
二、非供述證據本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供 述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事 訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。貳、實體方面
一、事實認定上揭事實，迭據被告TEO TIAN FU 於偵訊、原審及 本院審理中均坦承不諱（見偵字8402號卷第72至73頁；原審 卷第26至30、84至88、118 頁、本院109年12月16日審判程 序筆錄），並有財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆 錄、被告與暱稱為Danny Tattoo（彫熊）間Line通訊軟體對 話紀錄之手機翻拍照片6 張、法務部調查局桃園市調查處搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表、夾藏第三級毒品之運動鞋乙
雙照片5 張、扣案如附表二編號三所示之行動電話內之放假 好好玩旅館住房資訊之翻拍照片3 張（見偵字8402號卷第19 、25至35、41至47、49、54至55、93至97頁）在卷可佐，亦 有扣案如附表二編號一至四所示之第三級毒品愷他命2 包、 夾藏第三級毒品愷他命之運動鞋乙雙、行動電話2 支等物品 可證，且扣案如附表二編號一所示之物（總淨重691.64公克 、總驗餘淨重691.47公克、純度84.61 ％、總純質淨重585.2 0公克），經送鑑驗，確均含有第三級毒品愷他命成分乙節 ，有法務部調查局109 年3 月19日調科壹字第10923202700 號鑑定書存卷可稽（見偵字8402號卷第89頁），足認被告之 自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予 認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠論罪部分
⒈新舊法比較
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。
⑵經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17 條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日 施行，其修正前、後之比較結果詳如附表一。從而，依刑法 第2 條第1 項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規定論處 。
⒉法律適用
⑴按運輸毒品罪之成立，非以所運輸之毒品已運抵目的地為區 別犯罪既遂或未遂之標準，應以已否起運離開現場為準，如 已起運離開現場，其運輸行為即已既遂，不以到達目的地為 必要（最高法院107 年度台上字第2762號判決意旨參照）； 另私運管制物品進口之既遂、未遂，則應以已否進入國境為 準（最高法院103 年度台上字第279 號判決意旨參照）。次 按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權 訂定之「管制物品管制品項及管制方式」公告為第1 項第3 款之管制進出口物品，不限數額，均不得運輸及私運。 ⑵經查，被告穿著如附表二編號二所示夾藏愷他命之運動鞋， 自馬來西亞吉隆坡機場搭乘全亞洲航空D7378 號班機，於10 9 年3 月10日下午1 時許，飛抵桃園機場，復經財政部關務 署臺北關人員在桃園機場第一航廈入境通關櫃臺當場查獲， 業如前述，足認其所運輸之第三級毒品愷他命，業已起運離
開馬來西亞，即該當運輸第三級毒品罪既遂，且前開愷他命 為屬懲治走私條例所列之管制進、出口物品，業已進入我國 國境，亦屬私運管制物品進口罪既遂。
⒊所犯罪名
⑴核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管 制物品進口罪。
⑵被告係依「Danny 」指示其運輸毒品及安排其入境我國後之 交付毒品事宜，「Danny 」並交付運輸毒品之報酬予被告， 而甲男則負責於馬來西亞交付夾藏第三級毒品愷他命之運動 鞋予被告，是被告與「Danny 」、甲男間就運輸第三級毒品 愷他命及私運管制物品進口之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
⑶扣案如附表二編號一所示之愷他命2 包，總純質淨重為585.2 0公克，已達修正前毒品危害防制條例第11條第5 項所定持 有第三級毒品純質淨重20公克以上（該條項於109 年7 月15 日修正為持有第三級毒品純質淨重5 公克以上），惟其運輸 第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命之低度行為，應 為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。
⑷被告以一行為觸犯上開運輸第三級毒品罪及私運管制物品進 口罪之數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定 ，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
㈡檢察官移送併辦部分（109 年度偵字第15440 號），與本案 起訴之犯罪事實相同，為事實上同一，依審判不可分之原則 ，為起訴效力所及，依法應併予審究。
㈢刑之減輕部分
⒈按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」規定中，所 謂於偵查及審判中自白，是指行為人對於自己所為具備構成 犯罪要件的事實，向職司偵查、審判的公務員坦白陳述而言 。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上的評價，或對阻 卻違法、責任的事由，雖有所主張或辯解，但仍屬辯護權的 行使，仍不失為自白。再按本條項規定旨在獎勵犯罪行為人 悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾 收防制毒品危害之效；從而只須在偵查及審判階段各有一次 以上的自白，不論該行為人的自白，是出於自動或被動、簡 單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。 ⒉經查，被告已於偵訊、原審及本院審理中對自己運輸第三級 毒品之犯罪事實為肯定之供述及自白（見偵字8402號卷第72 至73頁；原審卷第26至30、84至88、118 頁、本院109年12
月16日審判程序筆錄），是被告於偵查及審判中均自白其所 犯前開運輸第三級毒品愷他命之犯行，應依修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用修正前毒品危害防條例第4 條第 3 項、第17條第2 項，懲治走私條例第2 條第1 項，毒品危 害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、 第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第95條之 規定，及以行為人之責任為基礎，審酌毒品造成諸多社會問 題，並危害他人身心健康，而被告年值盛壯，不思以正當途 徑賺取錢財，竟貪圖報酬而運輸毒品，助長毒品跨國交易， 嚴重危害我國邊境管制，影響我國整體社會秩序，且所運 輸、走私之第三級毒品愷他命之總淨重達691.64公克、純度 達84.61％、總純質淨重達585.20公克，數量甚多，純度甚 高，倘順利收受、轉手，勢將加速毒品之氾濫，危害甚廣， 應予嚴重之非難，惟考量本案毒品於被告入境後，旋遭財務 部關務署臺北關關員查獲，幸未擴散，且被告於本案僅係依 「Danny」之指示運輸毒品，並非處於上游主導地位；復參 酌被告於警詢及原審羈押訊問程序中雖曾否認知情（見偵字 8402號卷第13頁；原審聲羈卷第24至27頁），然其於偵訊、 原審準備程序訊問及審理中均坦承犯行，非無悔意，兼衡其 未有與本案罪質相似或相同之前科紀錄、犯罪動機、目的、 手段，及自陳前在馬來西亞從事服務業、月薪約馬來幣2000 元至3000元（約新臺幣1 萬2,000 元至1 萬8,000 元）、國 中畢業之智識程度（見原審卷第25頁）、家庭經濟狀況小康 （見偵字8402號卷第9 頁）等一切情狀，量處如原判決主文 所示之刑，復說明沒收部分（詳如後述），並以被告係馬來 西亞籍人士，有財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆 錄上「國籍及出生日期」欄、「護照或其他證件編號」欄之 記載可證（見偵字8402號卷第19頁），其現受有期徒刑以上 刑之宣告，茲考量其入境我國之原因及所犯運輸第三級毒品 愷他命罪，嚴重影響我國治安之犯罪情狀，認其不宜繼續居 留我國境內，爰依刑法第95條之規定，併予諭知被告於前開 刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。認事用法均無違誤，量 刑亦稱妥適，應予維持。
四、沒收部分：
⒈扣案如附表二編號一所示之物（總淨重691.64公克、總驗餘 淨重691.47公克、純度84.61 ％、總純質淨重585.20公克） ，經送法務部調查局鑑驗，鑑定結果確含有第三級毒品愷他 命之成分，有法務部調查局109 年3月19日調科壹字第10923 202700 號鑑定書（見偵字8402號第89頁），是前開扣案物
，屬違禁物，除鑑驗時滅失部分不再諭知沒收外，其餘部分 均應依刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，均應宣告沒收。
⒉又盛裝上揭毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝 袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品 之一部，均依刑法第38條第1 項之規定，併宣告沒收。 ⒊被告自承其係以扣案如附表二編號三所示之行動電話與共犯 「Danny 」聯繫，且知悉扣案如附表二編號二所示之運動鞋 夾藏第三級毒品愷他命等語（見原審卷第27、28至29、86、 87、114 頁），並有被告與暱稱為Danny Tattoo（彫熊）間 Line通訊軟體對話紀錄之翻拍照片6 張、夾藏第三級毒品之 運動鞋乙雙照片5張及扣案如附表二編號三所示之行動電話 內之放假好好玩旅館住房資訊之翻拍照片3 張在卷可稽（偵 字8402號卷第25至35、54至55、93至97頁），足認扣案如附 表二編號二、三所示之運動鞋、行動電話均係供本案運輸毒 品之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收 。
⒋被告運輸第三級毒品愷他命入境我國前，已預先自「Danny」 之人取得馬來幣1 萬元，供其自行支配，用以支付辦理馬來 西亞護照之規費及購買至我國之機票等費用乙節，業據被告 於偵訊及原審準備程序訊問中供述明確（見偵字8402號卷第 73頁；原審卷第27頁），並參酌被告入境當日即109 年3月1 0日之臺灣銀行歷史匯率收盤價查詢結果所載：該銀行於當 日以馬來幣（MYR ）買入新臺幣之現金匯率為5.977 等情（ 見原審卷第50頁），是該筆馬來幣1 萬元款項於被告入境時 ，經折算後為新臺幣5 萬9,770 元（計算式：馬來幣1 萬元 5.977 ＝5 萬9,770 元），可認被告就本案運輸第三級毒品 犯行之犯罪所得為新臺幣5 萬9,770 元。
⒌又被告將上開犯罪所得用以支付辦理護照及購買機票後，所 剩款項兌換為扣案如附表二編號五所示之新臺幣1 萬6,000 元乙節，業據被告於原審準備程序訊問中供述明確（見原審 卷第27頁），是扣案如附表二編號五所示新臺幣1 萬6,000 元，屬被告本案犯罪所得之一部，自應依刑法第38條之1 第 1 項前段之規定沒收。而被告就本案運輸第三級毒品犯行之 犯罪所得為新臺幣5 萬9,770 元，業如前述，扣除經宣告沒 收之扣案如附表二編號五所示之款項後，尚有新臺幣4萬3,7 70 元未據扣案，是此部分亦應依刑法第38條之1 第1項前段 、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
⒍至於扣案如附表二編號四所示之行動電話，僅為被告所有之
備用行動電話，並未用於與「Danny 」聯繫本案運輸毒品之 事宜，此據被告供述明確（見原審卷第86頁、第144頁）， 且該行動電話未裝置SIM 卡，復無通話、通訊軟體或其他軟 體之使用紀錄，並經法務部調查局桃園市調查處資通安全科 人員鑑識採證確認屬實，有法務部調查局桃園市調查處109 年4月7 日出具之職務報告（見偵字8402號卷第91至92頁） 在卷可參，自難認前開行動電話與本案有何關聯，爰不予宣 告沒收。
五、被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請從輕量刑云云。然按量 刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、 第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參 照）。經查原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑 之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其 他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。 被告上訴意旨認原審量刑過重，指摘原判決不當，係對原判 決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，為無理由 ，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2 條第1 項
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。
附表一：新舊法比較。
比較法條 現行條文 修正前條文 新舊法比較結果 109 年1 月15日修正前、後之毒品危害防制條例第4 條第3 項。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。 現行條文提高罰金刑上限，是比較新舊法結果，現行條文並無較有利於被告之情形。 109 年1 月15日修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2 項。 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 現行條文規定犯販賣毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中「曾經」自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定對被告較為有利。 附表二：扣押物。
編號 物品名稱 數量及重量 扣押物品清單 備註 一 愷他命（含包裝袋貳個） 貳包（總淨重691.64公克、總驗餘淨重691.47公克、總純質淨重總計585.20公克） 原審109 年度刑管字第1735號扣押物品清單（見原審卷第73頁） ㈠鑑驗結果確為愷他命 ㈡鑑驗報告：法務部調查局109年3 月19日調科壹字第10923202700 號鑑定書（見偵字8402號卷第89頁） 二 夾藏毒品用之運動鞋 壹雙 ㈠外觀：黑色 ㈡廠牌：Nike 三 行動電話 壹支 ㈠廠牌及型號：HUAWEI Y9 ㈡IMEI碼：000000000000000 號 ㈢該行動電話之鏡面破損 四 行動電話 壹支 ㈠廠牌及型號：VIVO 1820 ㈡IMEI碼：000000000000000 號 五 現金 新臺幣1 萬6,000 元 -