臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3815號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 詹翔升
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院109年度訴字第616號，中華民國109年9月3日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度毒偵字第933號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一、二級毒品之犯意， 於民國109 年5 月12日中午12時許，在新竹縣○○鎮○○村000 ○0 號，以燒烤玻璃球之方式，施用第二級毒品甲基安非他 命；復於半小時後，在同一地點，以捲菸之方式，施用第一 級毒品海洛因。嗣於同日下午2 時50分許，為警在上址查獲 ，復經警採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、 甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害 防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品 罪嫌。
二、原判決意旨略以：被告本案係於前案觀察勒戒執行完畢後， 已逾3 年後再犯，揆諸前述說明，犯毒品危害防制條例第10 條之罪，祇要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，已逾3 年，即應令觀察、勒戒，不因其間是 否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響。檢察官就本 案予以起訴，起訴程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭 知不受理判決。
三、檢察官提起上訴略稱：新法所謂「三年後再犯」或「三年內 再犯」，是否僅限於二犯施用毒品罪者或兼含三犯以上之情 形，修正說明確實並未明確予以說明，惟毒品危害防制條例 係法務部之主管法規，依法務部檢察司就該條例之修法解釋 稱該條例新修正第20條第3項，其修法意旨僅係將為觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢後釋放後，得再聲請觀察、勒戒或 強制戒治之期間，由「5年後」改為「3年後」，其修法之立 法理由並載明：「…如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見 其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮 及以強制戒治方式戒除其心癮之措施…」已明確敘明該條適
用之對象，限於3年後「始再」有施用第一、二級毒品行為 者，從而過去實務見解認為如第三次犯雖距第一次犯之觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年，然因釋放後3年內已 有二犯，非「3年後始再有施用」(非釋放後第一次犯，不符 「始再」有施用第一、二級毒品行為之定義)，即無再行觀 察、勒戒或強制戒治之適用，即應提起公訴(或聲請簡易判 決處刑)或給予緩起訴處分，核與修法後之立法理由相符， 亦即修正後觀察，勒戒或強制戒治適用時機，應係於「初犯 」及「3年後第2次犯」者，始有其適用。本件被告前於96年 間因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於96年9月7日執行完畢，並由檢察 官以96年度毒偵字第533號案件為不起訴處分確定，又於99 年間因施用毒品案件，經同法院以99年度審訴字第828號分 別判處有期徒刑確定；於101年間再因施用毒品等案件，經 同法院以101年度竹北簡字第251號判決判處有期徒刑確定。 詎仍不知悔改，復再基於施用第一、二級毒品之犯意，於10 9年5月12日中午12時許，犯下本件施用毒品犯罪，是其自非 「初犯」或「3年後第2次犯」者。是原判決認事用法尚嫌未 洽，應予撤銷等語。
四、按第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理 之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認 為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事 訴訟法第372條定有明文。又案件起訴之程序違背規定者， 應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文 。再檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴 ，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決，亦有最 高法院88年度台非字第146 號判決意旨可參。五、次按被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條 第2 項及第24條於109 年1 月15日修正，除第24條施行日期 由行政院另定外，其餘均在同年7 月15日生效。其中第20條 、第23條將施用毒品之刑事處遇程序「5 年後再犯」、「5 年內再犯」之追訴要件，均修正為「3 年後再犯」、「3年 內再犯」，而第23條第2 項既僅規定「觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少 年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」 ，則其再犯（含3 犯以上）如距最近1 次犯該罪經依第20條 第1 項、第2 項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，已逾3 年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯 該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政 策之變革（最高法院109 年度台上字第3098號、第3135號判
決意旨參照）。
六、再依109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1 第1款及第2款前段規定，該條例施行前犯第10條之罪之案件 ，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理； 審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後 規定處理。是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後，均 應依新法規定處理。另修正毒品危害防制條例第20條第3 項 規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」第23 條第2 項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少 年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3 犯 以上）如距最近一次犯該罪經依第20條第1 項、第2 項規定 令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，既 非「3 年內再犯」，即應依第3 項規定再令觀察、勒戒，不 因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響。不能僅 憑第20條第3 項修法理由關於「3 年後『始再』有施用」之記 載，謂僅限於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3 年內 未曾再犯之被告，始有其適用。否則即超出法條文義，予被 告法律所無之限制，亦違此次修法對施用毒品之「病患性犯 人」，放寬「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命緩起訴」雙 軌制之適用時機，以協助施用者戒除毒癮之刑事政策意旨。七、查被告就上開公訴意旨所指犯行於警詢、偵查及原審準備程 序時均已坦承不諱，且其為警查獲時所採集之尿液，經台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司EIA 酵素免疫分析法初步檢 驗，並以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈嗎啡、 可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司出具 之檢驗報告在卷可稽，足見被告之任意性自白與事實相符， 是其施用海洛因、甲基安非他命之犯行堪以認定。又被告曾 因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第133 號裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年9 月10 日釋放出所，並經檢察官以96年度毒偵字第533號為不起訴 處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據；而本 件公訴意旨認被告係於109 年5 月12日中午12時許，再犯施 用第一級、第二級毒品之犯行，距離最近一次即前述因施用 毒品犯行而經強制戒治執行完畢之96年9 月10日，顯已逾3 年，且本案係於109 年7月24 日始繫屬於原審法院，此有臺 灣新竹地方檢察署109 年7月23 日竹檢永篤109 毒偵933字 第1099026133號函及其上收文章戳在卷可稽，是本案應依毒 品危害防制條例第35條之1 第1 款規定，應由檢察官依修正
後毒品危害防制條例第20條第1 項、第3項之規定，依修正 後規定處理，依據「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起 訴」雙軌制之立法目的，考量是否在給予施用毒品者戒毒自 新機會，而依施用者具體之施用情形及其他相關情事，裁量 決定採取何種戒癮治療方式為適當聲請。是原審法院就不符 合上述3年內再犯之施用第一級或第二級毒品案件，以不具 備訴追條件，起訴之程序違背規定，依刑事訴訟法第303條 第1款規定，為公訴不受理之判決，並無違誤。八、至上訴意旨所認，依法務部檢察司就該條例之修法解釋，新 法有關觀察，勒戒或強制戒治適用時機，限於「初犯」及「 3年後第2次犯」者，始有其適用等語。惟立法理由之說明， 雖應予尊重，並得據為解釋法律條文之參考資料之一，但立 法理由究竟非法律條文本身，應不具法條條文之拘束力；又 法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信， 認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁 定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體 理由，聲請大法官解釋，業經司法院釋字第371號解釋在案 ，如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之 可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理 由。復依據憲法第77條規定：「司法院為最高司法機關，掌 理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒」及第80條 規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任 何干涉」，可知法律之解釋與適用，係屬法官之職責，並係 審判之核心，除認為有牴觸憲法之疑義，而應提出客觀上形 成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋外，就法律 有合憲解釋之可能者，法官自應依法獨立審判，並於具體個 案中為法律之解釋與適用；又法律解釋與法律適用，亦非同 義，前者端在發現或形成一般法律規範，以為裁判之大前提 ；而後者則以所發現或形成之一般法律規範為大前提，以所 認定之事實為小前提，運用「演繹」的邏輯方式，導出結論 。而毒品危害防制條例固屬法務部之主管法規，然法務部係 依憲法第61條規定，隸屬於行政院並以國家行政機關地位， 為憲法所賦予之行政權行使，所為對於個別法律之解釋見解 ，基於權力分立與制衡原則，自與司法院所掌理之統一解釋 法律權限效力，或法官於具體個案中為法律之解釋與適用效 果有別，是其縱有就所主管法規所為解釋，亦僅具有參考效 力，而不生任何拘束法官於個案上所為之法律解釋與適用。 從而，檢察官所執前詞提起上訴，主張依法務部檢察司就該 條例之修法解釋，修正後觀察，勒戒或強制戒治適用時機， 應係於「初犯」及「3年後第2次犯」者，始有適用，原審所
為判決不受理，即屬有誤等語，為無理由，應予駁回，並不 經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日