毒品危害防制條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,109年度,3660號
TPHM,109,上訴,3660,20201229,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3660號
上 訴 人
即 被 告 鄭翔之



選任辯護人 劉政杰律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院109年度訴字第752號，中華民國109年9月3日第一審判決(
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第10904號)，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭翔之明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)，業 經政府於民國109年2月3日號告列為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所定第三級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第 2條第3項法律授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」 所列第1項第3款之管制進口物品，未經許可，不得買賣、運 輸、私運進口我國國境及非法持有。詎鄭翔之基於販賣、運 輸第三級毒品、私運管制物品進口及行使偽造私文書之犯意 ，於109年3月19日，經由網路通訊軟體，以新臺幣(下同)2 萬1,500元(折合美元680元)價格向姓名年籍不詳、暱稱「We ndy」之大陸地區成年人購買3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁 酮，另將該筆款項兌換成比特幣支付，並於同年月23日將收 貨人姓名「林畹潔」、收件電話「0000000000」傳送與「We ndy」，由「Wendy」轉知姓名年籍不詳之人寄送3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮來臺，並於裝有上開毒品之紙箱收件人 上不實記載「林畹潔」、聯絡電話登載為「0000000000」、 收件地址則不實記載「○○區○○路00巷0號」，以躲避檢警查 緝。上揭紙箱內之毒品(下稱本案毒品)於同年月27日，經由 中華航空公司（全名中華航空股份有限公司）00-0000號班 機由香港運抵臺灣桃園國際機場之遠雄自由貿易港區快遞進 口專區，於入境海關時為航空警察局(全名內政部警政署航 空警察局)安全檢查大隊第六隊警員邱軒弘執行X光檢查勤務 時，發現上揭紙箱(報單編號CX/09710/2J935、提單主號000 -00000000、提單分號0000000000，下稱系爭來貨)有可疑， 乃會同財政部關務署臺北關竹圍分關(下稱臺北關)關員開箱 查驗並送鑑驗，發現來貨內裝3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁



酮2包（其中1包內含藍色塊狀物，驗前毛重2.92公克〈包裝 重1.02公克〉，驗前淨重1.90公克，純度約97%，驗前純質淨 重約1.84公克；另1包內含淡褐色塊狀物，驗前毛重1014.95 公克〈包裝重14.78公克〉，驗前淨重1000.17公克，純度約96 %，驗前純質淨重約960.16公克）。為追查前開毒品及管制 物品之來源，仍將上揭紙箱送交新竹物流(全名新竹物流股 份有限公司)依貨物運送流程送達收件人，該公司送貨人員 於109年3月31日下午4時24分許，發送簡訊至上揭紙箱上所 記載之聯絡電話0000000000號通知領取，鄭翔之即持門號00 00000000電話於同時24分、35分去電佯問：在淘寶買東西， 貨件地址寫錯，沒有帶證件，可否直接過去拿等情，待接電 人員回稱可以後，鄭翔之即於同日下午4時42分許，至新北 巿○○區○○路0段000號新竹物流新店站址，欲簽領裝有上揭毒 品之紙箱，其明知不識林畹潔，更未取得林畹潔之授權簽名 ，承前行使偽造私文書之犯意，在新竹物流客戶簽收單簽收 欄內，冒林畹潔之名簽名於上揭紙箱後，用以簽領而行使之 ，足生損害於「林畹潔」及新竹物流新店站人員對於包裹領 收紀錄之正確性，旋為警當場逮捕，並扣得鄭翔之所有行動 電話2支(廠牌APPLE牌、型號IPHONE XR〈下稱A行動電話〉、 插用門號0000000000號sim卡1枚；廠牌APPLE牌、型號IPHON E 7〈下稱B行動電話〉、插用門號0000000000號sim卡1枚)， 未及賣出而販賣未遂。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」之立法意旨，係採擴大適用之 立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當 事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非 採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已 ，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。又法院 於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況



，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為 欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同 意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺 該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書 面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年 度台上字第563號判決參照）。經查，本判決下列所引用之 被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依 法定程序調查，檢察官、上訴人即被告鄭翔之（下稱被告） 及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，如各該審判外供述證據製作當時 之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保 障，加以綜合判斷，認尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條 之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據 能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。
貳、認定事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實業經被告於原審及本院之準備程序與審理時坦 承犯行，復經證人即東慶國際通運有限公司負責人溫宇晨於 警詢時證述系爭來貨係由香港地區承攬，交由該公司以化妝 品辦理報關，經中華航空公司00-0000班機載運輸入，貨物 承攬報單登錄收件人姓名、原包裝地址及連絡電話均如事實 欄所載，伊為報關現場配合驗貨人員，來貨入境後將委由新 竹貨運公司派送等情明確，復有A行動電話內與Whats app門 號+0000000000000號對話截圖、B行動電話內與「Wendy」對 話紀錄截圖、使用Whatsapp門號+0000000000000號對話截圖 、A行動電話內簡訊、貨物派送資料、新竹物流客戶簽收單 、原審109年急聲監字第19號通訊監察書影本、收貨門號000 0000000號於109年3月31日通訊監察譯文、通訊監察錄音光 碟1片、進口快遞貨物簡易申報單臺北關扣押貨物收據及搜 索筆錄、刑案現場照片、內政部警政署航空警察局搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣案A及B行動電話、收貨門號00 00000000之SIM卡卡套1組、林畹潔基資資料1張等資料在卷 可稽，而扣案3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮2包，經鑑定 結果：1包內含藍色塊狀物，驗前毛重2.92公克〈包裝重1.02



公克〉，驗前淨重1.90公克，檢出3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺丁酮，純度約97%，驗前純質淨重約1.84公克；另1包內含 淡褐色塊狀物，驗前毛重1,014.95公克〈包裝重　　14.78公克〉，驗前淨重1000.17公克，檢出3,4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺丁酮，純度約96%，驗前純質淨重約960.16公克 ，此有交通部民用航空局航空醫務中心109年3月30日航藥鑑 字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年 5月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證，足認被告之 自白與事實相符。又被告向大陸地區綽號Wendy之人買入系 爭來貨時已知該物為毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮　　，並其被列管為第三級毒品之事實(見原審卷第54、164頁) ，而毒品為各國政府所嚴禁進出口之管制物品當為被告所知 悉，是辯護意旨以被告不知本案毒品被列為第三級毒品，是 以被告並無運輸毒品之犯意云云，顯與事證相違而不可採。二、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、法律適用：
一、新舊法比較
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形 ，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合 其全部罪刑之結果而為比較適用。
(二)查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條，業 於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修 正公布，並自同年7月15日起生效施行。茲就與本案有關者 比較如下：
⒈修正前之毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較修 正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限，是本案經 新舊法綜合比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒 品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利。 ⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後之條文為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目



的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告 於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中 均自白，係指歷次事實審審級(包括更審、再審或非常上訴 後之更為審判程序)，且於各該審級中，於法官宣示最後言 詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之 法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告 行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對被告較 為有利。
(三)經綜合上述比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告， 自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒 品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。 二、懲治走私條例第2條於101年6月13日修正，並自同年7月30日 施行，修正後規定為：「(第1項)私運管制物品進口、出口 者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。 …（第3項)第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公 告其管制品項及管制方式：為防止犯罪必要，禁止易供或 常供犯罪使用之特定器物進口、出口。為維護金融秩序或 交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口 、出口。為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來 自特定地區之物品進口。為維護國內農業產業發展必要， 禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製 品進口。為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限 制一定物品之進口、出口。」，參照本次之修法理由係於釋 字第680號解釋作成後，為符合該解釋之意旨，於立法機關 以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補 充情況下，應使人民得以預見私運何種物品將有受處罰之可 能，以符合授權明確性原則，方就該條第1項及第3項規定加 以修正，使授權行政院公告管制物品之授權目的、內容及範 圍具體明確。是現行懲治走私條例第2條第1項、第3項之規 定，係將原本委任行政院立法之內容加以具體明確化，並未 影響至原處罰規定之構成要件及刑度。另行政院原依懲治走 私條例第2條第3項公告之「管制物品項目及其數額」，隨上 開懲治走私條例第2條修正，於101年7月26日亦公告修正為 「管制物品管制品項及管制方式」，並於同年月30日施行， 毒品危害防制條例所列毒品，依修正後現行「管制物品管制 品項及管制方式」第1項第3款規定為管制進出口物品，故本 件被告所運輸之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮 ，依「管制物品管制品項及管制方式」規定核屬管制進出口 物品無誤。
三、所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉



於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之(民法第345條 第1項、第348條第1項及第761條參照)，倘標的物尚未移轉 交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣 罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人 ，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行 為人基於販賣營利之犯意，著手於購入標的物，尚未將之移 轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪 既遂之程度；亦即販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否 交付作為既、未遂之標準。以販賣毒品而言，購入毒品，行 為人未必能完成交易，將毒品交付買受人，故行為人基於營 利目的而販入毒品，於尚未賣出前即被查獲，自僅屬未遂， 而不能依販賣既遂論處，此為最高法院最近見解。被告意圖 販賣而販入毒品，尚未賣出即被查獲，依前開說明，此部分 應係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪。而被告意圖營利，而自大陸地區販入毒 品並運輸、私運進入台灣，未及賣出即被查獲，係犯毒品危 害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、同條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪及懲治走私條例第2條第1項 之私運管制物品進口罪。所犯前開3罪，係以一行為同時觸 犯，乃想像競合犯，應從一重之運輸第三級毒品罪處斷(最 高法院102年度台上字第529號判決意旨可參)。本件被告如 事實欄中所載之犯行，就其意圖營利自大陸地區向綽號「We ndy」成年男子，販入第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮並運輸、私運進入臺灣後，因遭警查獲而未能遂行其販賣 營利部分之犯行，揆諸上揭說明，其所為販賣第三級毒品僅 屬於未遂程度。又毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品 罪，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸 者亦屬之(司法院36年院解字第3541號、37年院解字第3853 號解釋意旨參照）。又所謂「運輸」者，係指本於運輸意思 而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為， 犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。因此 應以起運為著手，以運離現場為其既遂，則運輸毒品罪，並 不以兩地間毒品直接運送移轉存置於特定地點為限，其以迂 迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法將特定之毒品 移轉運送至最終目的者，其各階段之運送行為，均不失為運 輸行為之一種，此即為運輸毒品罪之犯罪構成要件之行為（ 最高法院92年度台上字第5426號、95年度台上字第6577號判 決意旨可資參照）。申言之，運輸毒品罪祇以所運輸之毒品 已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。 換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，



既已起運，構成該罪之輸送行為即已成立。是被告運輸扣案 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之行為，出賣本 件毒品之綽號「Wendy」之不詳成年男子，雖在大陸地區與 被告洽定本件毒品買賣，而客觀可查之運送跡證，為自香港 起運進入臺灣，本案毒品已運抵臺灣，是以被告運輸第三級 毒品之行為已達既遂。另按懲治走私條例第2條第1項之私運 管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制 物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進 入國境，其犯罪即屬完成（最高法院96年度台上字第6959號 判決意旨參照）。蓋懲治走私條例第2條處罰之私運管制物 品「進口」、「出口」之行為，係為懲治私運政府管制物品 之目的而設，所處罰走私行為之既遂或未遂，應以「已否進 入國界」為判斷標準。如前所述，被告向大陸地區之綽號「 Wendy」男子購買扣案毒品，其中一段運送航程自香港以中 華航空班機，私運管制物品進入臺灣，是私運管制物品已達 既遂階段。
四、又按，刑法第210條之偽造私文書罪，以無製作權人冒用或 虛捏他人名義，而製作該不實名義之文書為構成要件；另刑 法處罰行使偽造私文書罪之主旨，重在保護文書公共之信用 ，非僅保護製作名義人之利益，故所偽造之文書，如足以生 損害於公眾或他人，其罪即應成立，不問實際有無製作名義 人其人，縱令製作名義人係屬架空虛構，亦無礙於該罪之成 立（最高法院95年台上字第3583號判決意旨參照）。被告偽 造「林畹潔」簽名之行為，係屬冒「林畹潔」名義偽造私文 書行為，被告冒簽「林畹潔」姓名於上揭簽收單後，復持以 向喬裝新竹物流新店站送貨員之員警行使，欲領取系爭貨物 時，遭警緝獲，是被告此部分所為係犯刑法第216條行使同 法第210條之偽造私文書罪。
五、核被告上開所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，同條例第4條第3項之 運輸第三級毒品既遂罪，懲治走私條例第12條、第2條第1 項之私運管制物品進口罪，及刑法第216條、第210條之行使 偽造私文書罪。被告持有扣案第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲 基卡西酮純質淨重20公克以上之低度行為，均為其販賣未遂 、運輸之高度行為所吸收，不另論罪。至被告購入扣案毒品 目的在於販賣，是其持有扣案毒品係意圖販賣而持有，而與 意圖第三級毒品而持有罪該當，此即同一犯罪犯罪要件之一 個犯罪行為，因法規之錯綜關係，同時該當數罪名，有毒品 危害防制條例之販賣第三級毒品未遂罪、意圖販賣而持有第 三級毒品罪之數法條可以適用，乃依法規競合之一般原則，



從審判實務之通說，論以販賣第三級毒品未遂罪，至意圖販 賣而持有第三級毒品罪則為販賣第三級毒品未遂罪吸收，不 另論處。另被告冒「林畹潔」之名偽造上開簽收單，再提出 予喬裝送貨員之員警以為行使，其偽造簽名之行為屬偽造私 文書之部分行為，又其偽造私文書之低度行為，復為嗣後行 使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之航空 公司、物流公司及各該公司所屬從業人員，從事運輸上開毒 品及走私入境犯行，均屬間接正犯。又被告以一行為，同時 觸犯運輸第三級毒品、私運管制物品進口、販賣第三級毒品 未遂及行使偽造私文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重之修正前毒品危害防制條例第4條第3項運輸第 三級毒品罪處斷。
六、適用減刑事由之說明：　　
(一)按修正前毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」規定中，所謂 於偵查及審判中自白，是指行為人對於自己所為具備構成犯 罪要件的事實，向職司偵查、審判的公務員坦白陳述而言。 至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上的評價，或對阻卻 違法、責任的事由，雖有所主張或辯解，但仍屬辯護權的行 使，仍不失為自白。再按本條項規定旨在獎勵犯罪行為人悛 悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收 防制毒品危害之效；從而只須在偵查及審判階段各有一次以 上的自白，不論該行為人的自白，是出於自動或被動、簡單 或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。經查， 被告已於偵訊、原審與本院之準備程序、訊問及審理中對自 己運輸第三級毒品之犯罪事實，為肯定供述及自白，是被告 於偵查及審判中均自白其所犯前開運輸第三級毒品3,4-亞甲 基雙氧甲基卡西酮之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑。
(二)被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用說 明：
(1)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」， 除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源



其事（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨可參）。 (2)本件被告自警詢、偵查及原審、本院審理中均稱扣案毒品是 舅舅魏進發在大陸買的等語，關於自己實際分擔的行為為何 ，前後供述不一，分別如下：
　⒈於警詢時先稱：我是於109年3月29日晚上與魏進發一起喝酒 ，魏進發委託我去領，因為魏進發沒有交通工具云云(見偵 卷一第13、15頁)，後稱：貨款及運費美金680元是魏進發拿 現金2萬1,000元給我(見偵卷二第166頁)，又稱：是受魏進 發指示與大陸賣家Wendy詢問對話(見偵卷二第180頁）。　⒉於檢察官訊問時陳述亦不一，先稱魏進發於109年3月29日晚 上與我一起喝酒時，委託我去領包裹(見偵卷一第220頁)， 後稱：(109年3月19日為何匯2萬1500元？)是舅舅魏進發委 託我匯至Wendy那邊(見偵卷二第187頁)，再稱：(魏進發何 時叫你去領包裹？)109年3月31日凌晨3、4點時，他說明天 有個包裹你去幫我拿一下，寄至你家附近比較近，就將手機 留著，說包裹是用這支號碼，(包裹費用何人支出？)魏進發 出的…討論時間就是在手機裡面跟Wendy談定價格時，付款方 式用比特幣，錢是魏進發出，他拿2萬1000元給我(見偵卷二 第189頁)，並稱(本件你簽領紙箱內的貨物是你購買，還是 魏進發要購買？)魏進發要購買的等語(見偵卷二第277頁)。　⒊於原審審理中稱：「(你知道這個是第三級毒品嗎？)我原本 沒有很確定它是第三級毒品，但跟暱稱Wendy之人購買時我 就知道。…(你知不知道毒品名稱3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺 丁酮是列管的第三級毒品？)知道。(本件被查獲扣案之第三 級毒品是你從大陸買進來的嗎？)是。…(當初怎麼聯繫購買 的？)是透過whatsapp軟體聯繫的，向暱稱Wendy之人購買的 ，買了2萬1500元，購買1000公克。(你跟對方聯繫都用手機 嗎？)手機的whatsapp的app。(購買價金如何支付？)比特幣 轉帳」(見原審卷第54、146、147頁)，並稱「(當初查獲時 ，為何要說這些貨品是你舅舅魏進發買的？)因為真的是魏 進發請我幫他訂這些東西的。(魏進發請你幫他訂，那錢 也 是魏進發付的嗎？)是。(那魏進發如何給你錢？)拿現金給 我。(你再用你帳戶的錢去付款嗎？)對。」（見原審卷第14 8頁)。
　⒋於本院準備程序稱：是舅舅魏進發要買毒品，而由被告代購 代收，是由魏進發出錢(見本院卷第117、119頁)，於審理時 稱是我向大陸訂貨，比特幣是我去換的，錢是由我付給對方 等語(見本院卷第193至194頁)。
　⒌綜上，可知被告就其參與本案之程度，由最初辯稱：代領而 已，後因其使用之行動電話遭扣案，而查悉來貨是被告親自



以手機whatsapp軟體與賣方綽號「Wendy」的大陸人聯繫， 購買的價金亦是被告以比特幣轉帳支付，且是在109年3月19 日匯款2萬1500元，並換成比特幣付給Wendy。甚至連收件人 「林畹潔」乙事，被告亦供承是由其從網路上購買的個人資 料，並不認識「林畹潔」其人，再者，被告用以收貨的電話 號碼0000000000行動電話sim卡亦是被告自網路購買，而賣 家「Wendy」亦是被告為購買本案毒品從網路上搜尋而得等 情，均據被告於本院供述明確(見本院卷第117至118頁)，顯 見本案運輸毒品進口犯行，被告參與者絕非如其最初所稱僅 是代領而已，再者收貨所用之手機亦非魏進發交付，而是被 告親自購買，均可確定。而被告迄今仍堅稱毒品是其舅魏進 發購買的，其所持理由無非買毒價金為魏進發以現金交付云 云，然或稱魏進發於109年3月29日晚上交付現金，又稱魏進 發是同年月31日凌晨3、4時交付現金，莫衷一是，然查被告 事實上於109年3月19日即匯款2萬1500元給賣家「Wendy」， 已如上述，是被告稱魏進發於上開時間(即案發前夕)交付現 金2萬1000元云云，其真實性容有可疑。
⒍就被告所稱毒品為舅舅魏進發要買的乙節，檢察官於偵查中 已分他案加以偵查，然被告所稱各節，均經證人即舅舅魏進 發到案後，否認有出錢請被告出面買本案毒品等情錄供在卷 可查(見109年度他字第3082號卷第49至52、53至57、75至81 頁)，另證人即魏進發配偶錢玉庭證稱被告遭羈押之事是被 告哥哥打電話來說的，問有無律師，後來律師帶話來，要養 我、養小孩要幫我們繳房貸，請魏進發去擔等情(見上開他 字卷第104頁反面)，案經檢察官以查無魏進發涉案之具體犯 罪事證予以簽結，此有檢察官簽呈在卷可查(見上開他字卷 第115頁正反面)，另本院依被告辯護人聲請向新北市政府警 察局刑事警察大隊函詢，經函覆「本大隊並無因犯嫌鄭翔之 供述而查獲扣案第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮 之來源」等情在卷可查(見本院卷第142、179頁)，另勾稽上 開A、B行動電話及魏進發所使用之0000000000號行動電話之 雙方通聯紀錄在卷可查(見偵卷二第19至64、65、67至82頁) ，均無從資為有利被告之認定。
(3)據上，可知檢察官、司法警察雖因被告所提供上手之線索並 加以偵辦、調查，然並未因此查獲「被告所指其毒品來源其 事」之相關事證，是以，被告上訴稱「我有供出上手即要我 代購者，上手雖不承認，但應有減刑機會」等情(見本院卷 第50頁)，顯然是誤認供出上手即有減刑機會，核與最高法 院上開判決意旨及法律明文規定相違，是被告此部分顯是對 前開減刑規定有所誤會，辯護意旨亦為相同主張，認只要有



供出上游，不論是否被起訴，均可適用上開減刑規定云云( 見本院卷第196頁)，亦非可取。
(三)本案並無刑法第59條酌減其刑之適用說明：　　按刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」者，應審酌其犯罪有 無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以 為判斷(最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號 、51年台上字第899號裁判先例意旨參照)。質言之，刑法第 59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「 犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀 ，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 嫌過重等等)，以為判斷(最高法院95年度台上字第6157號判 決意旨參照)。而毒品危害防制條例就運輸毒品所設之法定 刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為運輸毒品者，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，其態樣顯非可一概而論，即其 運輸行為所彰顯之主觀惡性亦非可等量齊觀，故倘依其情狀 處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本 件被告運輸第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮進口 之數量達1公斤之譜(實際重量參附表一編號1、2所載)，數 量甚多，被告主觀惡性非輕，雖因毒品入關檢查時因關員發 現有異而進一步查獲，在廣為流通之前即被阻止，致未對社 會造成實質危害，然其犯行對社會潛在危害仍鉅，在客觀上 殊無可資憫恕之處，且被告因用以連繫之手機為警查扣，買 入本案毒品之事證明確，而對上開犯罪事實坦承犯行，惟其 偵查及法院審理中自白之事實，已有毒品危害防制條例第17 條第2項之減刑事由，案經上開減刑後已無情輕法重之情狀 ，本院審酌上情認並無依刑法第59條規定酌減其刑之適用， 辯護意旨請求本院依刑法第59條規定酌減其刑，洵難採取。 辯護意旨另以被告有供出毒品上游，但因上游不承認，致被 告喪失再減刑之機會，請求本院依刑法第59條規定予以酌減 其刑等語，然上開減刑規定法律均明定其減刑要件，已如上 述，並無被告無從因毒品危害防制條例第17條第1項規定予 以減刑，即有刑法第59條規定之適用，是此部分辯護意旨亦 非可採。




七、上訴評價　　　　
(一)原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確予以論處， 並審酌毒品戕害施用者之身心，如任其氾濫，將嚴重腐蝕國 民健康及社會風氣，對吸毒者而言，一旦施用成癮，不僅戕 害健康，甚而為滿足毒癮而傾家蕩產，甚至鋌而走險甘犯法 紀，偷搶拐騙以換取毒品者，所在多有，對社會造成之直接 、間接危害，不言可喻。是故，販賣毒品予人施用，看似單 純之市場供需問題，實則直接、間接入人於罪，其結果影響 國計民生，不可等閒視之，故世界各國無不從嚴管制毒品， 將之懸為厲禁，本件被告所運輸之上開毒品雖因遭警查獲而 未及售出，然其販入之如附表一所示毒品2包合計驗前純質 淨重達962公克(詳前述附表所載)，所運輸進口之毒品之數 量甚眾，且行使偽造私文書以規避查緝其真實身份等之犯罪 動機、目的及手段、所生危險及損害程度，並被告於原審審 理中坦承犯行(本院審理時亦認罪)，犯後態度尚可；兼衡被 告除本案外並無其他犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可查 之素行(品行)等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，並諭知 相關之沒收(詳後述)等旨。經核原判決認事用法俱無違誤， 量刑亦稱妥適。被告上訴本院指摘原審量刑太重云云，　　惟按：刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程 度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審 酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量 ，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般 預防與特別預防之目的。故刑罰之適用乃對具有（完全或限 制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非難評 價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等 刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、限制為內 容之主要處分（參照最高法院103年度台上字第1799號判決 意旨）。申言之，犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、 犯罪之手段、行為人與被害人之關係、行為人違反義務之程 度、犯罪所生之危險或損害、犯罪之計畫及共犯間之分工等 項(屬於犯罪情節事由)，係衡量行為人之罪責，而行為人之 生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等項(屬行為人 屬性事由)，係評估行為人再犯之危險性及及違法意識之程 度。次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不 得任意指為違法(最高法院75年台上字第7033號裁判、98年 度台上字第5002號判決意旨參照)。本件原判決就被告前開 之罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由



，且理由中已就被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危險 或損害，犯後態度等一切情狀，予以綜合考量，殊無未審酌 被告之生活狀況、智識程度等之情形，且所量處之刑未逾越 法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開 之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出 或有失衡平之情，要難指為違法。被告上訴意旨指摘原判決 量刑太重云云，顯係對原審量刑之適法職權行使，漫事指摘 ，顯非適法，是被告本件上訴核無理由，應予駁回。(二)按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之 緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第74條第1項明文規定， 是宣告之緩刑，除應就被告有無再犯之虞及能否由於刑罰之 宣告而策其自新，以斟酌其有無暫不執行為適當之情形外。 尚須審究其法定限制，即前提要件為受2年以下有期徒刑、 拘役或罰金之宣告，此在數罪併罰之情形，該宣告係指數罪 合併定其應執行之宣告刑，緩刑既受應執行刑為2年以下有 期徒刑之限制，則該項所指之「2年以下有期徒刑」，在數