臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3647號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林龍聖
選任辯護人 詹基益律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院108年度訴字第751號，中華民國109年7月9日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第21692號、第
27199號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號3之罪刑暨定應執行之刑部分撤銷。林龍聖關於附表一編號3部分無罪。
其餘上訴駁回。
上訴駁回部分（即附表一編號1、2部分）應執行有期徒刑拾陸年貳月。沒收部分併執行之。
事 實
一、林龍聖明知海洛因、安非他命（原判決誤載為甲基安非他命 ，應予更正）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、 第2款所列之第一級、第二級毒品，均不得販賣或持有，竟 分別基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安 非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話作為與購毒者 聯絡之工具，先後於如附表一編號1、2所示之時間、地點， 販賣第一級毒品海洛因予賴文隆及販賣第二級毒品安非他命 予梁旭男各1次（各次交易價格、毒品重量及交易經過，均 詳如附表一編號1、2所示）。嗣因警方對林龍聖使用之上開 電話及賴文隆使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監 察，發覺林龍聖涉嫌販賣第一級、第二級毒品，而循線查悉 上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方檢察署（ 下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條 之5定有明文。查本件當事人及辯護人對於本判決認定犯罪 事實所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，迄至言 詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等陳述作成時之情 況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認具有證 據能力。至辯護人於本院審理時固爭執證人賴文隆、梁旭男 於警詢時陳述之證據能力，惟本判決既未引用該等陳述作為 認定犯罪事實之憑據，故不再就此部分證據能力為說明，合 先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
訊據被告林龍聖矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯 行，其辯稱：關於賴文隆部分，我只有交付禮盒給他女友胡 麗梅而已，沒有交付海洛因，賴文隆後來也沒有拿錢給我， 賴文隆跟我有借貸糾紛，所以才陷害我；關於梁旭男部分， 他在電話中想要向我調安非他命，但我表示沒有，要他去找 「阿嘉」（音譯，台語），我沒有跟梁旭男見面及交易毒品 云云。經查：
ㄧ、附表一編號1部分：
㈠關於賴文隆曾於民國107年1月22日以行動電話與其女友胡麗 梅、被告聯絡通話，該3人之電話號碼、通話時間及內容詳 如附表三所示，隨後胡麗梅因受賴文隆囑託而到新北市三重 區碧華街某處與被告見面，被告交付禮盒給胡麗梅，讓胡麗 梅轉交賴文隆等情，業據被告坦承不諱，核與證人賴文隆於 偵訊及原審審理時之證述內容相符，並有臺灣基隆地方法院 106年聲監字第1148號通訊監察書、如附表三所示之通訊監 察譯文在卷可稽（見新北地檢署107年度偵字第27199號偵查 卷〈下稱偵卷二〉第3至4頁、第11頁正、背面），堪認屬實。 ㈡關於上開通話內容之意義，證人賴文隆於偵訊時證稱：我認 識被告，是朋友介紹，如附表三所示通話內容是我跟被告拿 毒品，我跟被告說完電話沒多久，就請我女友去跟被告拿， 當時因為被告有說要給我禮盒，我跟女友說去幫我拿禮盒， 被告將毒品放在禮盒中，一併給我女友，我女友不知道裡面 是毒品，她是去被告三重區家中拿的，這次因為是我女友去 拿，所以沒有給錢，是當天晚一點，我才去找被告清帳，通 話中「半工的女人」是指半錢的海洛因，我所稱「半錢8,00 0」是指半錢海洛因賣我8,000塊，我確認這次有交易半錢海 洛因，事後當天晚上我有去被告租屋處給他8,000元等語（ 見偵卷二第79頁正、背面、第98頁背面至第99頁）；復於原
審審理時證稱：附表三編號1對話中「女人」、「女的」是 指海洛因等語（見原審卷第233頁）。又被告亦於警詢及偵 訊時供稱：上開對話中「半工的女人」是指半錢海洛因，賴 文隆問我可以算8是指算8,000元，這次我有提供半錢海洛因 ，是賴文隆女友去我女友在三重碧華街附近住處拿等語（見 偵卷二第11頁背面，新北地檢署107年度偵字第21692號偵查 卷〈下稱偵卷一〉第73頁背面），足認證人賴文隆確曾於如附 表一編號1所示之時間、地點，以新臺幣（下同）8,000元之 對價向被告購買半錢海洛因（交易經過詳如附表一編號1所 示）。
㈢被告雖辯稱：我只有交付禮盒給賴文隆之女友胡麗梅，沒有 交付海洛因，賴文隆後來也沒有拿錢給我，賴文隆跟我有借 貸糾紛，所以才陷害我云云；賴文隆亦於原審審理時證稱： 我於偵查中作證內容不實在，107年1月22日當天是被告叫我 去拿水果禮盒，當時我還在工作，所以我請我女友胡麗梅過 去拿，禮盒拿回來以後我有打開看，裡面沒有海洛因，我沒 有給被告8,000元，當天我有打電話問被告有沒有東西（即 海洛因）先借我，但被告說不要，因為當時我在做陳盛得（ 綽號「阿得」）的工作，被告與「阿得」有嫌隙，海洛因是 我要的，被告以為是「阿得」要的，所以他不給我，當時我 打電話問被告有沒有海洛因先借我，被告說我在「阿得」那 裡工作，我說對啊，他就說我在那邊工作就不用講了，所以 他沒把海洛因借我云云（見原審卷第228至232頁）。惟查， 被告於警詢及偵訊時先供稱：這次是賴文隆向我先借8,000 元的海洛因，他女友過來跟我拿的，賴文隆沒有拿錢給我， 也沒有拿毒品還我，我承認我有借賴文隆毒品，但沒有跟他 拿錢，他沒有來找我清帳，他之後會拿毒品來還我云云（見 偵卷二第11頁背面至第12頁正面，偵卷一第73頁背面），後 於原審及本院審理時則改稱其僅交付證人賴文隆禮盒，並未 交付海洛因云云，所辯前後不一，已難遽信；又由如附表三 編號1所示證人賴文隆與被告間之對話內容可知，證人賴文 隆並非向被告無償商借海洛因，而是向被告表示「半錢（海 洛因）8,000」、「可以嗎」，已說出毒品之數量及對價， 顯係向被告詢問是否能以8,000元之對價購買半錢海洛因， 被告於詢問「對你喔」，而證人賴文隆答覆「嗯」之後，亦 有明確回答「好啦」，足見證人賴文隆與被告間已達成買賣 海洛因之合意，並無任何「無償借海洛因」或「拒絕交付海 洛因」之情形。從而，堪認被告前開所辯，及證人賴文隆於 原審審理時改稱其未取得海洛因，亦未交付價金云云，係屬 推卸責任或迴護被告之詞，而與事實不符，均不足採信。
㈣證人胡麗梅於原審審理時證稱：賴文隆曾有一次請我去某個 地方拿禮盒，他說朋友有東西要送我們，他在忙，叫我過去 拿，我拿回來工地放著，我就去忙，沒有去看東西是什麼， 所以不確定禮盒內裝什麼東西，我不太曉得賴文隆與被告之 間有無金錢往來，因為我不太過問賴文隆的事情，我不曉得 賴文隆有無向被告買過毒品，因為賴文隆不太讓我知道他自 己的事情等語（見原審卷第236至239頁），由證人胡麗梅上 述證詞可知，其對取回之禮盒內裝有何物並不清楚，固得認 其對毒品交易之事不知情，惟尚難以證人胡麗梅所述據為對 被告有利之認定。
二、附表一編號2部分：
㈠關於梁旭男曾於107年2月28日以行動電話與被告聯絡通話， 該2人之電話號碼、通話時間、內容詳如附表四所示等情， 業據被告坦承不諱，核與證人梁旭男於偵訊時之證述內容相 符，並有臺灣新北地方法院107年聲監字第228號通訊監察書 、如附表四所示之通訊監察譯文在卷可憑（見偵卷一第15頁 正、背面、第17頁背面至第18頁），堪認屬實。 ㈡關於上開通話內容之意義，證人梁旭男於偵訊時證稱：我是 透過朋友介紹認識被告，後來他自己告訴我他有在賣安非他 命，問我要不要，如附表四所示監聽譯文是我與被告對話的 內容，我要跟被告拿1公克的安非他命，我記得這次我有拿 到，地點在新北市板橋區運動中心附近的巷子裡，我記得價 格是1,500元到2,500元之間，實際金額我忘記了，因為毒品 價格會浮動，我沒有欠被告錢，交易都是銀貨兩訖，沒有其 他糾紛等語（見偵卷一第38頁）。又被告亦於偵訊時坦承上 開通話是證人梁旭男找自己調安非他命等語（見偵卷一第74 頁），足認證人梁旭男確曾於如附表一編號2所示之時間、 地點，向被告購買1公克安非他命（交易經過詳如附表一編 號2所示）。至於被告販賣上開1公克安非他命予證人梁旭男 之價格，因證人梁旭男於警詢及偵訊時均證述是在1,500元 到2,500元之間，而無法確定實際金額，則依罪疑唯輕原則 ，自應從對被告有利之認定，爰認其價格為1,500元。 ㈢被告雖辯稱：梁旭男在電話中想要向我調安非他命，但我表 示沒有，要他去找「阿嘉」，我沒有交易毒品云云。然查， 被告於偵訊時先供稱：（問：〈提示A-1-1至1-2譯文〉是否為 你與梁旭男對話？內容何意？）是。這是梁旭男找我調安非 他命，我叫他去找阿嘉，這次沒有完成交易；（問：上開譯 文你有說「好你多久到」，梁旭男說馬上出門，你又說「好 啦」，有何意見？）我叫他去找阿嘉，我沒東西；（問：沒 有東西，那你為何同意他去找你？）是梁旭男到了之後我跟
梁旭男說阿嘉沒有戒掉，叫梁旭男去找阿嘉；（問：這些內 容在電話說就好，為何要特地約見面？）我說的是事實，沒 有完成交易云云（見偵卷一第74頁正、背面），後於本院審 理時則改稱：當天並未與梁旭男見面，梁旭男在電話中想要 向我調安非他命，但我表示沒有，要他去找阿嘉，107年2月 28日當天我們根本沒有見面云云（見原審卷第88、328頁） ，被告先稱當天其與梁旭男見面後叫他去找阿嘉，後改口其 根本沒有與梁旭男見面，所辯前後扞格，實難遽信。又細繹 如附表四所示之對話內容，在第1通電話中，證人梁旭男向 被告表示要買安非他命1公克後，被告未曾表示自己沒有毒 品、無法進行交易、拒絕證人梁旭男來找自己等語，而是在 抱怨麻煩、詢問證人梁旭男為何不找三重那個（證人梁旭男 回答「他戒掉了啊」）之後，同意讓證人梁旭男來找自己， 雙方並約好見面時間（證人梁旭男表示半小時以內到，被告 說「好啦」）；在第2通電話中（此時距離第1通電話通話時 間已超過20分鐘），證人梁旭男向被告稱「我到了」，被告 亦未表示自己沒有毒品、無法進行交易、叫證人梁旭男去找 別人等語，而是說「你等一下你等一下」，顯然已經準備好 要與證人梁旭男見面進行毒品交易，否則直接在電話中拒絕 交易即可，何須浪費雙方時間、精力，繼續讓梁旭男過來找 自己見面？堪認被告前開所辯與事實不符，並不足採，應以 證人梁旭男前揭所證稱這次其有拿到毒品，交易銀貨兩訖等 語，較為可信。
㈣另證人梁旭男於原審審理時固證稱：107年2月28日我有買到 安非他命，1包大概是2、3,000元到3、4,000元，但我到場 應該是沒有見到被告，當時我交易的情況都是不特定人，不 然就會把特定東西放在特定地方叫我去取，電話中沒有特定 對象，就是他會找人來，當時出現的人，或是他放置的地點 我並沒有看到，我也不太能夠確定是不是被告本人，本件警 察來搜索時我當下交出所有東西，也願意接受處罰，警察帶 我回警局驗尿時問是跟誰拿的，我說是通過電話去洽談，至 於是跟誰拿、對方是誰我也不太瞭解，後來警方拿我的通聯 紀錄，還擺一些照片在我面前問是跟誰打電話、能不能認得 出來，我在看的時候警察又說「都有通聯紀錄了你還不說」 ，但我說真的不確定誰是誰，後來我覺得警官誤導我就指向 一個人，我不知道那個人是不是被告，我依稀記得當時警察 有指一個人說「你當時電話中的對方就是這個人」，我說我 怎麼知道，我有跟人通電話，但在電話那頭跟我交易的人我 不太確定他是誰，是因為警察那時候跟我講照片上那個人， 就是我跟他對話的那個人，我才知道他長相，我不確定那個
人是不是被告云云（見原審卷第317至327頁）。惟證人梁旭 男於偵訊及原審審理時，已一再表示會害怕因指證被告販毒 之事而遭到報復，顯見其於原審作證時，確有可能因擔心遭 到報復而避重就輕、不敢明確指認被告，故其前開改稱不清 楚通話對象、交易毒品對象是誰云云，應屬迴護被告之詞， 不足採信。
三、被告上開2次販賣毒品之行為，主觀上均有營利之意圖： 按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告就本案 否認有販賣海洛因或安非他命之情事，致難以得知其購入毒 品之確實價格及有無買低賣高營利之情事，惟販賣海洛因或 安非他命均屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任 意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦 隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低， 亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從 中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委 難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難 查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委 買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足 ，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖， 而失情理之平。且一般民眾均知政府向來對毒品查禁森嚴， 且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查 重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確係 另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販 入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻 販賣犯行之追訴。準此，以目前毒品危害防制條例對於販賣 第一、二級毒品罪所科處之重刑而言，若非有利可圖，被告 豈會甘冒重刑之處罰，而販賣第一級毒品海洛因予證人賴文 隆及販賣第二級毒品安非他命予證人梁旭男，足見被告就上 開2次販賣毒品之行為，主觀上均有營利之意圖無疑。四、綜上所述，被告前揭所辯並無上開2次販賣毒品犯行云云， 無非臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告上 開2次販賣毒品犯行均堪認定，應依法論科。辯護人於本院 準備程序時聲請傳喚證人賴文隆、梁旭男，然該2證人業於 原審到庭接受詰問，且陳述明確別無訊問之必要，故依刑事 訴訟法第196條之規定不得再行傳喚，附此敘明。參、論罪
ㄧ、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行。查修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」均已提高其法定刑，經比較新、舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利，依刑法第2條第1項前段，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定。二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，依法均不得販賣。 是核被告就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號2所為， 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。被告販賣前意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之低度 行為，分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。三、被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度審易字第2653號判決判處有期徒刑7月，上訴後經本院 以103年度上易字第562號判決駁回上訴而確定；復因施用第 二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審易字第327 5號判決判處有期徒刑7月確定，上開2罪接續執行後，於104 年9月17日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在 卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案販 賣第一級、第二級毒品等有期徒刑以上之罪，均為累犯。被 告於施用第二級毒品案件執行完畢後未久，即再犯本案販賣 第一級、第二級毒品罪，顯見其受毒品影響甚深，對刑罰之 反應力薄弱，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被 告所犯2罪如依刑法第47條第1項累犯規定加重其法定最低本 刑，尚符合罪刑相當原則及比例原則，不致產生行為人所受 刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰均依法加重其刑（惟法 定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。四、又關於附表一編號1部分，被告所販賣之海洛因數量非鉅， 取得之利益不多，與大盤毒販大量販賣海洛因之惡性難以比 擬，若科以所犯罪名之法定最輕本刑即無期徒刑，猶屬情輕 法重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之（惟法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法 不得加重）。
五、本件被告所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪間，犯 罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 肆、無罪部分
ㄧ、公訴意旨另以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第 2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣或持有，竟基於意圖 營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門號0000000000號行 動電話作為與購毒者聯絡之工具，於如附表一編號3所示之 時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予陳富榮1次（交易價 格、毒品重量及交易經過，詳如附表一編號3所示）。因認 被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院為有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。再按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性；所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當（最高法院100年度台上字第422號判決意旨參照）。又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者；此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定；因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第3435號、109年度台上字第2561號、109年度台上字第3087號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中 之供述、證人陳富榮於警詢及偵查中之證述、如附表五所示 通訊監察譯文等為據。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒 品之犯行，其辯稱：關於陳富榮部分，他是向我借2,500元 ，當天我有跟他見面並借給他3,000元，我沒有賣海洛因給 他，他因為欠我這3,000元沒還，跟我有借貸糾紛，心中有 怨而亂指我販毒給他等語。
四、經查：
㈠關於陳富榮曾於107年2月28日以行動電話與被告聯絡通話， 該2人之電話號碼、通話時間、內容詳如附表五所示，且被 告於通話後有在住處前與陳富榮見面等情，業據被告坦承在 卷，核與證人陳富榮於警詢、偵訊及本院審理時證述之內容 相符，並有臺灣新北地方法院107年聲監字第228號通訊監察 書、如附表五所示通訊監察譯文在卷可考（見偵卷一第15頁 正、背面、第10頁背面至第11頁），堪認屬實。 ㈡然被告否認此次通話及見面係為販賣第一級毒品海洛因，而 辯稱係陳富榮向其借錢等語。關於上開通話內容之意義，證 人陳富榮於警詢時證稱：0000000000號電話是阿聖在使用的 ，這兩通電話都是在講我要跟阿聖交易毒品，「A：多少錢 啦？B：ㄟ…二五…2500」是指海洛因價格1包2,500元，重量多 少我不清楚，此次我們是約在新北市○○區○○街00巷0號阿聖 住處前，我向他購買海洛因，他從樓上下來跟我交易，（指 認被告照片）這是販賣海洛因給我之人等語（見偵卷一第11 頁，指認照片見偵卷一第12至13頁指認犯罪嫌疑人紀錄表） ；復於偵訊時證稱：我認識被告，附表五通訊監察譯文是我 跟被告購買1次海洛因，地點在板橋新生街23巷5號，我買2, 500元海洛因，重量多少我忘記了，譯文中「二五」就是2,5 00元的意思，因為我之前有跟被告說過我有吸食海洛因，且 我怕監聽，所以我電話中沒有明說要買海洛因等語（見偵卷 一第57至58頁）。惟嗣於本院審理時改稱：上開通話內容中 我提到「二五，2500」，然後被告說「好啦好啦」這段對話 ，是我跟他借2,500元，並不是講毒品，沒有約定何時要還 這筆借款，他知道我的經濟能力不好，因為我是做粗工的， 有時候工作比較不穩定；同日下午6點5分左右，我有到達被 告在板橋新生街租屋的地方前面找他，這次找被告的目的是 要跟他借2,500元，他有將2,500元借給我，目前我還沒還錢 ，到現在我好像欠他1至2萬元；我在警詢時說有跟被告買1 包海洛因，是因為我還在戒斷，迷迷糊糊的，警方跟我講很 多人都咬「阿聖」了，不差你一個，你就回答「是」就好了
，我自己也搞不清楚，我就回答「好，是」，檢察官問我時 ，我就照著警詢筆錄說，後來我真的想起來那是跟他借錢， 並非跟他買毒品等語（見本院卷第207至215頁）。從上可知 ，證人陳富榮於警詢及偵訊時所述與於本院審理時所述，前 後顯有扞格，則上開通話內容是否確如證人陳富榮於警詢及 偵訊時所述，係為販賣第一級毒品海洛因，已難遽信。 ㈢又觀諸上開通話內容中「二五，2500」等語，依社會通念尚 不足以辨明所交易毒品之種類，甚至難以使人聯想為「交易 毒品」，若謂此段對話係指「借款2,500元」，依其前後脈 絡觀之亦非無可能，蓋若如證人陳富榮於本院審理時所述， 其含本次借款在內已欠被告1至2萬元，可知其已有多次向被 告借錢之前例，且尚未還錢，則被告見陳富榮來電說要來找 被告，應得推知陳富榮又是要來借錢，被告從而直接問要借 多少錢，並於借出時無奈嘆氣，致形成如附表五所示之通話 內容，亦未可知。是依前揭說明，該通訊監察譯文顯難作為 證人陳富榮不利於被告指述之補強證據，何況證人陳富榮之 指述本身即有前後不一之瑕疵。
五、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚未足使本院確信被告有 此部分被訴之犯行，而仍存在合理懷疑，此部分既屬不能證 明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
伍、駁回上訴之理由
ㄧ、原審認被告如附表一編號1、2所示之犯行事證明確，適用毒 品危害防制條例第4條第1項、第2項（修正前）、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第2項、第 4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責 任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，販賣海洛因或安非他命 予他人，助長施用毒品惡習，危害他人身心健康甚大，亦危 害社會治安，行為實有不當，惟念其所販賣之毒品數量及所 獲利益非鉅，兼衡其智識程度、家庭生活經濟狀況、犯罪之 動機、目的、手段、所獲利益、犯後態度等一切情狀，分別 量處如附表二編號1、2所示之刑。另就沒收部分以：被告係 使用廠牌SONY行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ），作為與賴文隆、梁旭男聯絡之工具，該行動電話為供被 告犯本案販賣第一級、第二級毒品罪所用之物，雖未經扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項 、第4項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；又如附表一編號1、2所示被告販賣 第一級、第二級毒品所得之價金，均係其犯販賣第一級、第 二級毒品罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事、用法尚無 違誤，量刑及沒收亦稱妥適；原判決雖未及比較新、舊法， 惟原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規 定予以論罪科刑，並無違誤，且不影響判決本旨，爰不予撤 銷改判，並補充說明之。
二、檢察官上訴意旨以：本件原審所考量被告販賣毒品數量非鉅、金 額不高、獲利有限等理由，均屬犯罪所得或犯罪所生之危險或 損害之刑法第57條事由，僅可為法定刑內從輕量刑之斟酌而 已，不得據為酌量減輕其刑之理由，原審若係因認被告犯罪侵害 輕微、犯罪所得不鉅，應僅能適用刑法第57條規定，在各該 罪名之法定刑度範圍內對被告從輕量刑，實非刑法第59條之酌 減事由，兩者洵屬有異。且現今一般遭查獲販賣毒品者多為中 小盤，毒品施用者間轉讓或販賣毒品亦屬常見，本案被告販 賣第一級毒品海洛因犯行為典型之販毒型態，並無特殊原因 與環境，實難認有何特別可憫之情形。況本案被告之多次販 賣毒品既遂犯行，造成毒品流入社會，危害國民身心健康甚 鉅，且其自始否認犯行，致本案審理過程中耗費大量司法資 源，顯無悔悟之態度，如何有讓人一望即知有可憫恕之內情 ？是原審判決並未敘及本件被告所為之犯罪行為，在客觀上 有何足以引起一般同情之任何特殊原因或環境等，僅引述刑 法第57條量刑事由作為適用刑法第59條規定之依據，而對被 告予以酌減其刑，恐有判決適用法規錯誤及理由不備之違誤等 語。惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，該條所謂「犯罪 之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而 言，且為法院得自由裁量之事項（最高法院102年度台上字 第870號、81年度台上字第865號判決意旨參照），是法院依 刑法第59條酌量減輕其刑，倘無濫用裁量權之情事，自難指 為違法。復按若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59 條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨 參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般 同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑 法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（ 最高法院81年度台上字第865號判決意旨參照）。揆諸前揭 說明，刑法第59條本指審酌同法第57條各款所列事項及其他 一切與犯罪有關之情狀後，認其犯罪足堪憫恕或情輕法重者 而言，故原審自得審酌刑法第57條第9款「犯罪所生之危險 或損害」等相關事項，俾決定是否酌減其刑；且關於附表一 編號1部分，考量被告所販賣毒品之數量、取得之利益等情
節，確有情輕法重之情形，業經本院認定如前，則原審依刑 法第59條規定酌減其刑，自無違誤，檢察官此部分上訴意旨 尚難憑採。
三、被告上訴意旨以：關於賴文隆部分，我只有交付禮盒給他女 友胡麗梅而已，沒有交付海洛因，賴文隆後來也沒有拿錢給 我，賴文隆跟我有借貸糾紛，所以才陷害我；關於梁旭男部 分，他在電話中想要向我調安非他命，但我表示沒有，要他 去找「阿嘉」，我沒有跟梁旭男見面及交易毒品，故就附表 一編號1、2部分並無販賣第一級、第二級毒品之犯行，請求 撤銷原判決並改判無罪等語，惟被告此部分所辯不足採信， 已俱如前述，是被告此部分主張無罪之上訴意旨核無理由， 應予駁回。
陸、撤銷原判決之理由
原審認被告如附表一編號3所示之犯行事證明確，因予論罪 科刑（詳見附表二編號3），固非無見，惟檢察官就此部分 所舉證據，尚未達到無合理懷疑之程度，難為有罪確信，已 如前述，依法應為無罪之諭知；原審未予詳查而為被告有罪 之判決，自非允洽，被告否認此部分犯行而提起上訴，為有 理由，自應由本院將原判決此部分諭知之罪刑暨定應執行之 刑撤銷，改諭知被告此部分無罪之判決。另就上訴駁回部分 （即附表一編號1、2部分），本院考量該2罪均係販賣毒品 罪，且犯罪時間尚屬接近，經衡諸法律外部性及內部性界限 、刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行 為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、行為人復歸社會之 可能性、各罪間之關係等因素，定應執行之刑如主文第4項 所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官黃國宸提起上訴，檢察官鄧媛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：林龍聖販賣毒品之犯行（金額：新臺幣） 編號 交易時間、地點 交易對象、價格及毒品種類、重量 交 易 經 過 備註 1 於民國107年1月22日18時19分許後之某時，在林龍聖女友位於新北市三重區碧華街某處之住處。 以8,000元之價格，販賣半錢之第一級毒品海洛因予賴文隆。 賴文隆先以其使用之0000000000號行動電話與林龍聖使用之0000000000號行動電話聯繫談妥毒品交易後，委託不知情之胡麗梅於左列時、地向林龍聖取得海洛因，再自行於同日晚間某時，將價金8,000元交給林龍聖。 即起訴書附表編號1 2 於107年2月28日14時44分許後之某時，在新北市板橋區運動中心附近某處巷子內。 以1,500元之價格，販賣1公克之第二級毒品安非他命予梁旭男。 梁旭男以其使用之0000000000號行動電話與林龍聖使用之0000000000號行動電話聯繫談妥毒品交易後，雙方於左列時、地完成交易。 即起訴書附表編號3 3 於107年2月28日18時5分許，在林龍聖位於新北市○○區○○街00巷0號之住處前。 以2,500元之價格，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1包予陳富榮。 陳富榮以其使用之0000000000號行動電話與林龍聖使用之0000000000號行動電話聯繫談妥毒品交易後，雙方於左列時、地完成交易。 即起訴書附表編號2
附表二：論罪科刑部分 編號 罪名及科刑 沒 收 備 註 1 販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。 未扣案之廠牌SONY行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）、犯罪所得新臺幣捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即上開附表一編號1所示犯行 2 販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。 未扣案之廠牌SONY行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）、犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即上開附表一編號2所示犯行 3 販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年伍月。 未扣案之廠牌SONY行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）、犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即上開附表一編號3所示犯行
附表三：附表一編號1部分之通訊監察譯文（賴文隆使用門號0000000000號行動電話、林龍聖使用門號0000000000號行動電話、賴文隆之女友胡麗梅使用門號0000000000號行動電話） 編號 通話時間 通話內容 1 107年1月22日17時38分20秒（譯文編號G-3-1） （賴文隆撥打給林龍聖）B（林龍聖）：喂。A（賴文隆）：大仔。B：嗯。A：半工的女人可以算8嗎。B：你講怎樣。A：半工可以算8000嗎。B：半工算8000我聽不懂。A：半錢8000。B：對你喔。A：嗯。B：你那個。A：我那個稍等撥錢下來。B：喔。A：可以嗎。B：好啦。A：你在三重嗎。B：我剛從萬華到三重。A：我在萬華。B：我剛去萬華找不到你。A：沒有。B：我剛到蘇仔他家樓下。A：蘇仔。B：女的是阿德要的嗎。A：不是我過去拿。B：我還沒到那邊。A：我先過去。B：你等一起拿。A：這是人家介紹的。B：你有賺嗎。A：我賺洗的。B：你要賺啦，我都給你沒洗的。A：我知道。B：我手中剩不到2個以後也不知道要那邊拿，姐仔那邊怎樣。A：我還沒打電話。B：你問她看看，如果要我可以多拿。A：好。B：過一陣子就沒有。A：沒錢也沒辦法。B：你等一下要自己來拿。A：我趕工作我叫我女友去拿。B：你有要馬上過來拿喔。A：嗯。B：有我現要過去喔。A：好。 2 同日18時18分33秒（譯文編號G-3-2） （胡麗梅撥打給賴文隆）A（賴文隆）：喂。B（胡麗梅）：喂老公我到了。A：這麼快喔，好。 3 同日18時19分7秒（譯文編號G-3-3） （賴文隆撥打給林龍聖）B（林龍聖）：喂。A（賴文隆）：喂大仔她到了。B：喔。A：你看一下LINE好嗎。B：看LINE。A：你沒讀啊。B：我剛出去沒網路。A：你先看一下。
附表四：附表一編號2部分之通訊監察譯文（林龍聖使用門號0000000000號行動電話、梁旭男使用門號0000000000號行動電話） 編號 通話時間 通話內容 1 107年2月28日14時21分52秒（譯文編號A-1-1） （梁旭男撥打給林龍聖）A（林龍聖）：喂。B（梁旭男）：喂學長，你要回板橋嗎？A：我現在在板橋啊。B：在板橋喔，在那個什麼街嗎？A：嗯。B：那…現在1有帶嗎…我過去再講。A：電話不要講這個。B：要啊…沒關係啦，我先過去啦。A：你先過去我就很麻煩了啊。B：喔…1個吧。A：不是啊…多久到？B：有聽到嗎？A：多久到？我有聽到。B：大概半個小時以內。A：你怎麼不找那個…找三重那個就好了…因為我不搞這種。B：什麼？A：這樣我會很麻煩啊。B：喔…那不要製造你麻煩好了。A：你怎麼不找三重那個？B：他戒掉了啊。A：是喔。B：嗯。A：好，你多久到？B：半小時以內，現在馬上出門。A：好啦。 2 同日14時44分41秒（譯文編號A-1-2） （梁旭男撥打給林龍聖）A（林龍聖）：喂。B（梁旭男）：我到了。A：你等一下你等一下。B：好好。
附表五：附表一編號3部分之通訊監察譯文（林龍聖使用門號0000000000號行動電話、陳富榮使用門號0000000000號行動電話） 編號 通話時間 通話內容 1 107年2月28日17時30分33秒（譯文編號D-1-1） （陳富榮撥打給林龍聖）A（林龍聖）：喂。B（陳富榮）：喂哥哥我到了。A：要做什麼？B：我到了。A：要做什麼啊？B：蛤？喂我忘記帶LINE那一支手機。A：對啦我說你要…。B：嗯。A：多少錢啦？B：ㄟ…二五…2500。A：好啦好啦。 2 同日18時5分44秒（譯文編號D-1-2） （陳富榮撥打給林龍聖）B（陳富榮）：喂喂我在樓下。A（林龍聖）：唉（嘆氣），好啦好啦，我馬上下去。