臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3621號
上 訴 人
即 被 告 許勝雄
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院109年度審訴字第252號，中華民國109年5月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第4851號
、108年度偵字第32061號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示第二級毒品沒收銷燬。
被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管第二級毒 品，不得非法持有，且不得持有純質淨重20公克以上，竟與 丙○○（未據起訴）共同基於持有第二級毒品純質淨重20公克 以上之犯意聯絡，於民國108年8月21日21時許，在桃園市中 壢區實踐路附近某網咖，共同向真實姓名年籍不詳綽號阿財 之成年男子（下稱阿財），以新臺幣（下同）2萬餘元價格 購買如附表所示第二級毒品甲基安非他命而非法持有之。嗣 於108年8月21日21時15分許，丙○○騎乘車牌號碼000－000號 普通重型機車（下稱本案機車）行經桃園市中壢區華美一路 與永福路口時為警攔檢，員警於徵得乙○○同意後實施搜索， 在本案機車前置物箱內扣得如附表所示第二級毒品甲基安非 他命1袋（淨重34.6640公克，驗餘淨重34.6284公克，驗前 純質淨重26.5180公克，下稱本案毒品），而悉上情。二、案經桃園巿政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）報請臺灣 桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑
事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。二、本判決所援引之文書、物證，因檢察官、上訴人即被告乙○○ （下稱被告）及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證 據均未爭執證據能力（見本院卷第85、184至187頁），且無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之 情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程 序，均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對於上開時、地為警查獲並扣得本案毒品之事實固 坦認在卷，然矢口否認有何持有第二級毒品純質淨重20公克 以上犯行，辯稱：本案毒品為丙○○所有，並非其與丙○○共同 持有云云。
二、本院之判斷
(一)員警於徵得被告同意後搜索本案機車，扣得本案毒品等情， 業據被告供承在卷，且有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表及現場照片等附卷可考（見毒偵字卷第39 、27至35、59至63頁），再扣案如附表所示白色結晶1袋經 送鑑驗後，確含第二級毒品甲基安非他命成分，有中壢分局 真實姓名與尿液、毒品編號對照表、交通部民用航空局航空 醫務中心108年10月2日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑 定書等（見毒偵字卷第51、115至117、127至129頁）存卷可 稽，且有本案毒品扣案可佐，此部分事實堪以認定。(二)被告雖以前開情事置辯，惟查：
1.證人丙○○於本院證稱：當時是我載乙○○去那裡，扣案毒品是 我跟乙○○一起買回來要施用的，是我們一起買回來，放在他 的機車上這樣而已，因為是在乙○○的車上找到的，那時候也 不知道他會把那包放在車上啊，機車是乙○○兒子的，我記得 是我們一起合拿的，是查獲那天晚上買的，毒品是一人一半 ，是一起去跟藥頭買毒品，好像是我向藥頭拿的，毒品是放 在乙○○那裡，藥頭交毒品給乙○○，錢我忘記用轉的還是拿錢 給藥頭，在108年8月21日21時15分左右，在桃園市中壢區華 美一路與永福路口被警察查獲當時，機車上扣到的該第二級 毒品甲基安非他命應該算有和被告一起共同持有扣案的甲基 安非他命，因為就交一起都放在他的機車上，都放在一起， 就是我們一人一半，有一半東西是我的，是我和乙○○兩個一 起出錢買的這包毒品，是共同買回來而共同所有的，我們還 沒有用過，我們是有用過毒品再去拿毒品，但並不是用這包 等語（見本院卷第193至200、205至208頁）。 2.證人即查獲本案之員警甲○○於本院證稱：108年8月21日在桃 園市中壢區華美一路與永福路口有盤查被告與丙○○，那天21
時10分左右我跟時任的所長郭懋樺騎機車巡邏時，在華美一 路與永福路口發現他們在停等紅綠燈，所長覺得他們形跡可 疑就上前盤查，盤查過程中有詢問他們是否同意搜索，他們 也同意了，所長在他的機車前置物箱內發現1個沒有開封過 的餅乾包裝袋，是錫箔紙包裝，像喜餅的餅乾，是1個重新 熱壓過的狀態，有封口，完全沒有開封的狀態，當時詢問他 們2人這裡面的內容物是什麼，他們2人均稱不知道這是何物 ，他們2人同意我們帶返所檢驗那包內容物，檢驗完是甲基 安非他命之後，乙○○就承認那個內容物是他所有；在現場丙 ○○沒有承認，均稱不知那個東西是誰的，也不知道裡面內容 物是什麼，他們2人都有說這台機車是乙○○兒子所有的，但 是現場都沒有承認說那包內容物是誰所有，是到派出所後被 告才承認毒品是他的；在現場發現經過封口的餅乾袋子時， 他們2人一開始還有保持冷靜的狀態，但經過追問之後就有 點緊張，因為我們有一直在追問這包內容物是什麼東西時， 後面2個就開始在說不清楚、不瞭解，2個都有點緊張等情（ 見本院卷第201至205頁）。
3.被告於警詢、偵查均坦認本案毒品為其所有，且能明確供陳 其購買本案毒品之正確時間、地點及價金等情（見毒偵字卷 第15至18、91至93頁），於檢察官對其提起公訴後，猶於原 審坦認檢察官起訴其所涉持有第二級毒品純質淨重20公克以 上犯行（見原審卷第55至64頁），甚而於本院審理中曾一度 供稱：丙○○說的是對的，是我們一起去買的等語（見本院卷 第183、208頁），則是否如被告所辯本案毒品為證人丙○○1 人所有，顯非無疑，被告所辯，尚難遽採。
4.按所謂持有，係指執持占有，將其物置於自己實力支配下之 謂，亦即只要將毒品置於自己管領之下，即實力支配狀態中 ，即足當之。查被告於本院審理時坦稱：「（問：你之前說 購買扣案毒品的對象、時間是怎麼來的？）就是當天丙○○用 兩萬塊買的。丙○○來我家找我，說要借兩萬元，我跟我媽講 ，我媽就借丙○○兩萬元」、「那時候我家摩托車有8台，當 天就是丙○○沒有摩托車，我就把摩托車借給丙○○。丙○○來我 家跟我媽借錢，然後他找我一起去，他沒有跟我說要幹嘛， 我在家裡的工作都做完了，剛好沒事就一起去」等語（見本 院卷第189至190頁），就此與證人丙○○前開證述勾稽以觀， 堪認被告對於本案毒品之購買時間、地點、價金等經過甚為 瞭解，被告與證人丙○○當日確係共同前往購買本案毒品無誤 。徵諸員警係在本案機車前置物箱內查獲本案毒品，而本案 機車為被告出借予證人丙○○，案發當日係由證人丙○○騎乘本 案機車搭載被告行經桃園市中壢區華美一路與永福路口時為
警攔檢查獲，被告亦供稱：是丙○○騎車載我，然後把毒品丟 給我，我才把毒品丟到機車前面等語（見本院卷第189頁） ，堪認被告曾經親手拿取過本案毒品，參之被告為50餘歲之 成年人，前復有多次施用毒品案件前科，有本院被告前案紀 錄表在卷可按（見本院卷第30至37頁），則其對於所經手本 案毒品為第二級毒品甲基安非他命，應有相當程度之認識， 被告在對於本案機車有實質掌控權之情形下，將該物品置放 於本案機車置物箱內，無論本案毒品之真正所有權歸屬何人 ，均無礙於被告對於本案毒品之實力支配。此等毒品顯然在 被告與證人丙○○實力範圍之管領、支配狀態下，核屬共同持 有。準此，被告主張其並未與證人丙○○共同持有而否認本案 犯行，自不可採。至證人丙○○固於本院證稱：東西是我們一 人一半的，跟被告也沒什麼關係，跟我也沒什麼關係，反正 我們是平分的，也沒有超過所謂的法定重量、數量，這條不 應該判被告加重持有的部分云云（見本院卷第182、196、20 0頁），然被告和證人丙○○取得本案毒品後，既尚未分取其 等各自應有之毒品數量，此觀扣案毒品照片自明；參諸證人 甲○○亦證稱：扣案毒品是錫箔紙包裝，像喜餅的餅乾，是1 個重新熱壓過的狀態，有封口，完全沒有開封的狀態等情如 前，扣案毒品顯然仍屬其等共同持有之狀態，是證人丙○○此 部分所證，顯係誤解法律，不足為採，附此敘明。(三)起訴書雖以證人丙○○之警詢、偵查之證述為據，主張本案毒 品為被告所有云云，然查：
1.卷內並無丙○○之警詢筆錄，是檢察官此部分所指，顯乏依據 。
2.證人丙○○前雖於108年8月22日偵查時以被告身分供稱：當時 毒品用餅乾盒包裝，警察問我是什麼，我也不知道，因為車 子是乙○○的云云（見毒偵字卷第95頁），其後復以證人身分 證稱：扣案毒品是乙○○的，我不知道包裝本案毒品之餅乾盒 是何時放在車子前云云（見毒偵字卷第96頁）。然此業已與 證人丙○○於本院審理時就本案毒品為伊與被告共同持有乙節 之證述不符，則證人丙○○先前於偵訊時所為供、證述是否屬 實，顯非無疑。觀諸被告所提證人丙○○給家人之書信（見本 院卷第67頁），其上載有：「跟阿雄說我案件我都判好了， 所以叫他不要在給我不清不楚，想在廁所裡頭點燈，人找屎 ，是嗎？」等語，證人丙○○於本院審理時亦證稱該信所指阿 雄確為本案被告等語明確（見本院卷第194頁），參諸證人 丙○○自109年1月15日起入監執行（目前執行有期徒刑2年9月 19日殘刑中），有卷附本院出入監簡列表可憑（見本院卷第 110至111頁），則證人丙○○為警查獲本案時撇清自己共同持
有本案毒品之刑責，以避免遭偵查機關偵查起訴，甚至假釋 遭撤銷，所為雖有可議，然此屬犯罪嫌疑人趨吉避凶、脫免 刑責之心態，是本院綜以前情，認證人丙○○於偵查所為證述 ，與事實不符，不足採信，附此敘明。
(四)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、法律適用
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管第二級毒品，依法不得持有，且不得持有純質淨重20公克 以上。又被告行為後，毒品危害防制條例第11條固於109年1 月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行，然此次僅 修正該條第1項、第2項、第5項至第7項，被告既係涉犯毒品 危害防制條例第11條第4項之罪，自無新舊法比較之問題， 應逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法）。核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒 品純質淨重20公克以上罪。
二、被告與證人丙○○就持有本案毒品犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。
三、被告雖為累犯，但不加重其刑
(一)被告前(1)因施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度桃 簡字第1156號簡易判決處有期徒刑3月確定；(2)因施用第二 級毒品案件，經原審法院以102年度桃簡字第1593號簡易判 決處有期徒刑4月確定，此2案件嗣經原審法院以103年度聲 字第1428號裁定應執行有期徒刑6月確定；(3)因施用第二級 毒品案件，經原審法院以102年度桃簡字第1935號簡易判決 處有期徒刑4月確定；(4)因施用第二級毒品案件，經原審法 院以103年度桃簡字第1235號簡易判決處有期徒刑5月確定； (5)因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度桃簡字第 1474號簡易判決處有期徒刑5月確定，(4)至(5)所示案件， 嗣經原審法院以104年度聲字第154號裁定應執行有期徒刑9 月確定，前開案件接續執行，於104年6月24日因縮短刑期假 釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執 行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為104年9月 20日），有本院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第30至 39頁），是被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰 原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部
分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內， 有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院 釋字第775號解釋參照）。又法院就符合累犯要件之被告， 仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥 適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失 ）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易 科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是 否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反 社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑 罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。經 本院依上開解釋意旨審酌後，認被告雖有多次施用毒品前案 紀錄，所為本案加重持有第二級毒品犯行亦不符合刑法第59 條所定要件，然其前開構成累犯事由之施用毒品犯行，與本 案之犯罪手段、動機尚屬有別，持有之時間不長，且係與證 人丙○○共同持有，法益侵害程度相度較低，犯罪情節相對亦 屬輕微，被告係於假釋出監4年後、執行完畢3年11月有餘後 方再犯本案，是雖於5年內再犯本案，然不足以認其有刑罰 反應力薄弱之情，於其所犯加重持有第二級毒品罪之法定刑 度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應 負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必要，爰不加重其刑， 以符罪刑相當原則及比例原則。
四、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用(一)按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外， 並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字 第4787號判決意旨參照）。
(二)被告前於警詢、偵查固供稱本案毒品為其向阿財購買等語（ 見毒偵字卷第17至18、92頁），然其亦供稱：阿財詳細年籍 資料我不知道，不知道真實姓名與電話等語（見毒偵字卷18
、92頁），足認其並未提供阿財之具體年籍等相關資料供檢 、警追查。參諸本案並未因被告供述查獲阿財或其他正犯、 共犯等情，此觀中壢分局109年11月18日中警分刑字第10900 72375號函及檢附資料、本院109年12月8日公務電話記錄及 桃園地檢署傳真等（見本院卷第137至139、167、169頁）自 明，堪認本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、 正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依 該條項規定減輕或免除其刑。
五、本案無刑法第62條自首之適用
(一)按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特 別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。次按刑法第 62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪 職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之 公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查 之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向 之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵 查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切 之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上 字第5969號判決要旨參照）。是所謂「發覺」，乃指偵查機 關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言 。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前， 主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。
(二)證人甲○○於本院證稱：108年8月21日盤查過程中有詢問被告 與丙○○他們是否同意搜索，他們也同意了，所長在他的機車 前置物箱內發現1個沒有開封過的餅乾包裝袋，當時詢問他 們2人這裡面的內容物是什麼，他們2人均稱不知道這是何物 ，他們2人同意我們帶返所檢驗那包內容物，檢驗完是甲基 安非他命之後，乙○○就承認那個內容物是他所有，現場丙○○ 沒有承認，均稱不知那個東西是誰的，也不知道裡面內容物 是什麼；當時的包裝是1個像結婚禮盒餅乾，用錫箔紙包裝 起來，當時是沒辦法確認裡面內容物是什麼，我們當場也有 詢問他們2人內容物是什麼，他們2人均稱不知情，而且推說 是乙○○兒子機車之前就有放的，現場都沒有承認說那包內容 物是誰所有等語（見本院卷第201至205頁），業已證稱被告 係在該物檢驗出含毒品成分後，方陳稱本案毒品為其所有等 情明確。
(三)參諸「……盤查時於機車前置物箱內發現1包不明包裝物，現 場乘客乙○○及騎士丙○○均稱不知該包裝為何物亦無人承認為 何人所有，經徵求2人同意後帶返所協助調查該包裝物，經 初篩簡易毒品該包裝物內不明結晶體對安非他命呈陽性反應
，許嫌始承認該包安非他命為渠所有，無自首之行為」等語 ，有中壢分局109年11月18日中警分刑字第1090072375號函 所附職務報告（見本院卷第137至139頁）在卷可考。員警既 有確切根據合理懷疑、發覺被告持有第二級毒品甲基安非他 命後，被告方坦認持有本案毒品犯行，揆諸前開說明，自難 認與刑法第62條自首要件相符。是辯護人為被告辯護稱被告 有自首減刑適用云云，尚無可採。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例 第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1 項等規定予以論罪科刑，固非無見。然查：(1)扣案第二級 毒品甲基安非他命非僅被告1人單獨持有，而為被告與證人 丙○○共同持有，業經本院認定如前，是原判決認定被告單獨 持有之犯罪事實，與本院所認定之前開犯罪事實顯有不同； (2)參酌司法院釋字第775號解釋意旨，並斟酌累犯規定所欲 維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之 必要性，經裁量後認被告所犯本案之罪，不依刑法第47條第 1項規定加重其刑，詳如前述，原審認應依刑法第47條第1項 規定加重其刑，尚有未洽。被告執前詞否認持有第二級毒品 甲基安非他命並提起上訴，雖無理由，然原判決所認定犯罪 事實與本院所認定犯罪事實既有不同，且有前開可議之處， 自屬無可維持，應由本院就原判決此部分予以撤銷改判。二、量刑
爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管第 二級毒品，而毒品之持有、流通危害國人身心健康及社會秩 序至鉅，被告明知法所嚴禁，卻漠視法令禁制，與丙○○共同 持有如附表所示毒品，所為應予非難，被告持有毒品之數量 、時間，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、高職肄業之 智識程度、本案發生時及現在均從事泥作，每月薪水約4萬 多元，有家人待其撫養之生活狀況等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、沒收
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表所示之物經 鑑驗結果確含第二級毒品甲基安非他命成分（重量如附表所 示），有前開中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、 交通部民用航空局航空醫務中心108年10月2日航藥鑑字第00 00000、0000000Q號鑑定書等（見毒偵字卷第51、115至117 、127至129頁）附卷可考；而無法完全析離成分之包裝袋，
應整體視為查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至取樣鑑定用罄之毒品 部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。
伍、證人丙○○所涉共同持有第二級毒品犯行部分，宜由檢察官另 行依法處理，附此敘明。
乙、公訴不受理部分
壹、公訴意旨略以：被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，於101年8月6日執行完畢，由 桃園地檢署檢察官於101年8月18日以101年度毒偵緝字第265 號為不起訴處分確定。又因於上開觀察勒戒執行完畢釋放後 5年內之102年間，再犯施用毒品案件，經原審法院於102年7 月29日以102年度桃簡字第1156號判處有期徒刑3月確定。復 因施用毒品案件，經原審法院以103年度桃簡字第1474號、1 03年度桃簡字第1235號各判處有期徒刑5月、5月確定，經合 併應執行有期徒刑9月，甫於104年9月20日保護管束期滿執 行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例所管制之第二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第 二級毒品之犯意，於108年8月21日23時為警採尿時起120小 時內某時，在桃園市○○區○○○街00號住處，以將甲基安非他 命放入玻璃球內點火燒烤致生煙霧並吸食其煙之方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1次，因認被告涉犯毒品危害防制 條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌云云。貳、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條 業經修正，並增訂第35條之1，且經總統於109年1月15日公 布。觀諸毒品危害防制條例第36條規定，可知修正後毒品危 害防制條例第24條因行政院未訂定施行日期而尚未生效施行 ，至毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條之1等規定 ，則均已自公布後6個月（即109年7月15日）施行。茲就本 案法律適用說明如下：
一、按「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第1 0條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……二、 審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依 修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理 之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑 之判決或不付審理之裁定」，毒品危害防制條例第35條之1 第2款定有明文。又毒品危害防制條例第20條第3項、第23條 第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規 定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』 再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭
）應依法追訴或裁定交付審理」。準此，法院就審判中之施 用毒品案件，應依上開修正後規定處理，合先敘明。二、再毒品危害防制條例第20條第3項修法理由謂：施用毒品者 具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫 學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第 一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜 再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其 心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時 機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。徵諸同條例第2 3條第2項亦配合修正如上，可知本次修法對於施用毒品者施 以觀察、勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理） 的適用範圍，已確立初犯為具「病患性犯人」的特質應先經 一完整的醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付 審理），3年後再犯則裁定觀察、勒戒，應無疑義。但對於3 犯以上距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理 ，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法 文之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置，乃結合醫師、 觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處 分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並協助重 新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同 ，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯 以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 已逾3年者，即應令觀察、勒戒，其間縱因另犯該罪經起訴 、判刑或執行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之治療 療程不同，無法補充或替代而等同上開醫療處置，均應再予 觀察勒戒之機會，以善盡國家維護國民身心健康的最低限度 保護義務，方為適法（最高法院109年度台上字第3240號、 第4105號判決意旨參照）。參諸最高法院109年度台上字第3 826號判決亦稱：「……經本院刑事大法庭於民國109年11月18 日以109年度台上大字第3826號裁定宣示：109年1月15日修 正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項 規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開 所謂『3年後再犯』，只要本次再犯（不論修正施行前、後） 距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者 ，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執 行而受影響」。準此，本次修正毒品危害防制條例第20條第 3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」，除檢察官優先適用
毒品危害防制條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾 犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用毒品危害 防制條例第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制 戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再 犯」者，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法追 訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內 重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。
三、又修正後毒品危害防制條例第24條固於109年1月15日修正公 布，然迄今尚未生效施行，業如前述，堪認修正前毒品危害 防制條例第24條第1項「本法第20條第1項及第23條第2項之 程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條 之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少 年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處 理為適當時，不適用之」、第2項「前項緩起訴處分，經撤 銷者，檢察官應依法追訴」、第3項「第1項所適用之戒癮治 療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其 他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院 定之」等規定均仍為現行有效條文。參諸毒品危害防制條例 於97年4月30日修正後，就18歲以上施用毒品者進入司法程 序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附 命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多元處遇，以 達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究應採機構或 社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職權於 個案中具體審酌決定。準此，在毒品危害防制條例第20條第 3項及第23條第2項修正施行後，有關現行有效之修正前毒品 危害防制條例第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌上揭 修法意旨，在現行規範文義範圍內配合調整，方能貫徹前述 修法目的。從而，在施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距 最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者， 檢察官仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第 3項、第23條第2項及現行有效之修正前毒品危害防制條例第 24條等規定及立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定 觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法 院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查 。
參、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，此觀刑事 訴訟法第303條第1款規定自明。而初犯毒品危害防制條例第 10條之罪者，或第3犯（或第3犯以上）距最近1次觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依毒品危害防制 條例第20條、第23條及現行有效之修正前毒品危害防制條例
第24條等規定，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人， 期能藉由強制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心 癮之立法本旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒 或強制戒治」或「附命戒癮治療緩起訴」之前置程序。又行 為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯 毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，或依現行有效之修正 前毒品危害防制條例第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始 符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即 與法定訴追之要件不符。縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處 罰且未滿3年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影 響（最高法院109年度台上字第3751號判決意旨參照）。而 毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定「依修正後規定 應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地 方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文 義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應 為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，準此 ，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲請 法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前 ，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依 同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處 分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強制戒治）後為被告 免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺，且無 從補正，而為不受理判決。至修正後毒品危害防制條例第35 條之1之立法理由固謂：「關於具體案件適用新舊法之說明 如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（ 地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院 （地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依 職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定 ，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應 為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方 法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。立法 者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種，然 參諸憲法第80條法官須依據法律獨立審判及刑法第1條「行 為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自 由之保安處分，亦同」規定，堪認法院於裁判時，首應依憑 現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規 範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據。本院審 酌本次毒品危害防制條例修法本旨及理由，認施用毒品者第 3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之
裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命 完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述，則毒品危害防制條 例第35 條之1之立法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於 法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，致使 檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命 完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性 ，與毒品危害防制條例第20條、第23條之修正意旨及現行有 效之修正前毒品危害防制條例第24條之立法本旨是否相合， 尚非無疑，附此說明。
肆、原審認被告犯施用第二級毒品罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查：
一、被告前因施用第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請原 審法院以101年度毒聲字第250號裁定送勒戒處所觀察、勒戒 後，因無繼續施用毒品傾向，於101年8月6日釋放出所，並 經桃園地檢署檢察官於101年8月18日以101年度毒偵緝字第2 65號為不起訴處分確定，此後被告所涉各該施用毒品犯行， 固經起訴、判刑或執行，然均未再受觀察、勒戒或強制戒治 處分等情，有本院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷第30 至39頁），是被告被訴於「108年8月21日23時為警採尿時起 120小時內某時」，在桃園市○○區○○○街00號住處，以將甲基