臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3602號
上 訴 人
即 被 告 潘春明
選任辯護人 柯士斌律師(法律扶助律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭
地方法院108年度訴字第361號，中華民國109年8月10日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第2681號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、潘春明明知可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷 力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥 ，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於持有具有殺 傷力之改造手槍及子彈之犯意，於不詳之時、地，取得具殺 傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具 殺傷力直徑約9.0mm之非制式子彈7顆而持有之。嗣因與潘文 亞間宿有仇怨，於民國108年5月間雙方再次發生糾紛，潘春 明主觀上主觀上可預見持槍朝人射擊，子彈可能擊中他人胸 腔或腹部等人體重要部位內之臟器或動脈血管而導致大量出 血，將危及人之性命而足生死亡結果，仍基於縱令致人於死 亦不違背其本意之不確定殺人故意，於108年5月8日21時58 分許前數分鐘，騎乘機車至宜蘭縣○○鎮○○○○00號前，持已上 膛之上開手槍朝潘文亞扣扳機，然因子彈未擊發而未遂。潘 文亞見狀上前與潘春明扭打，經警於同日21時58分許獲報至 現場，當場逮捕潘春明，並扣得上開具殺傷力之改造手槍1 把、彈匣1個、子彈7顆。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判 期日提示並告以要旨後，上訴人檢察官、上訴人即被告潘春 明及其辯護人均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結 前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得 或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定， 應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保 障，亦應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、未經許可持有槍枝及子彈之部分：
此部分事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均 坦承不諱，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、證物清單 附卷可憑及手槍1枝、彈匣1個非制式子彈7顆扣案可佐。又 上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果為 ：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造 手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力。送鑑子彈7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈 殼組合直徑約9.0MM金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局108年6月14日 刑鑑字第1080047786號鑑定書可稽（偵查卷第78頁），足認 被告此部分自白確與事實相符，堪以採信。至被告雖辯稱前 揭槍、彈係其友人潘志忠（已歿於87年5月26日）於87年5月 間藏放在宜蘭縣南安國小防空洞，並告知有需要時可前往拿 取云云，然查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例於原審法 院99年度訴字第301號刑事案件中所查獲之槍、彈，被告亦 供稱係相同之來源，有該判決附卷可按（原審卷第241至246 號），惟潘志忠是否留有數支槍、彈藏於同一地點，且於前 案未經查扣，事隔多餘年亦均未遭人發現，實屬可疑。況若 如被告所述，扣案槍彈於87年5月間即藏放於南安國小防空 洞，則置於陰暗潮濕防空洞中之槍彈在20餘年後取出，依常 情是否仍堪擊發使用顯有疑義。而本案槍彈既經以檢視法、 性能檢驗法、試射法鑑定結果，均具有殺傷力，由此益徵被 告所辯顯與經驗常情不符，不足採信，是扣案之槍彈僅能認 定被告係於不詳之時、地，取得。
㈡、殺人未遂之部分：
訊據被告固坦承有於前揭時、地持扣案槍、彈指著告訴人潘 文亞之事實，惟否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當天並未 扣扳機亦未瞄準告訴人，僅係要恐嚇告訴人云云。經查： ⒈被告雖辯稱僅係恐嚇告訴人，並無殺人之犯意，當天手槍已 關保險云云。然查，經原審庭勘驗警方查獲當天密錄器內容 顯示：查獲時手槍之撥桿呈水平狀態（原審卷第129頁及如 原審卷第135頁照片所示），而被告稱該撥桿即為手槍保險 ，當時手槍為關保險狀態（原審卷第129頁），然經原審當 庭測試，該撥桿並非手槍保險，於拉開滑套再將滑套復位後 ，於撥桿呈被告所稱之關保險狀態時，手槍仍可擊發（原審 卷第129、148至149頁），而手槍保險係位於手槍握柄之另 一位置，此有原審勘驗筆錄、手槍照片可稽（原審卷第148 至149、163頁）。又原審於勘驗後詢問被告意見，被告復改 稱：拉滑套就是要關保險的狀態；當時槍枝不能擊發，因為 其有拉滑套云云（原審卷第129至130頁），然滑套需拉至後 方固定而未復位時，扣扳機才未能擊發，此有原審槍枝勘驗 筆錄及照片可稽（原審卷第149、164頁），而警方於查獲時 檢視槍枝，槍枝滑套並未拉至後方固定，此有勘驗筆錄可稽 （原審卷第129頁），故被告所辯有以調整撥桿或拉滑套之 方式關保險，使手槍無法擊發云云，顯無可採。 ⒉被告於警詢自承當日手槍已經上膛（偵查卷第13頁），此與 原審勘驗密錄器內容顯示：「警員甲：幹！上膛了勒，媽的 ！（01：16，一發子彈自手槍握柄下方彈匣置入處掉出落於 地上）警員甲：來，子彈兩發喔！彈匣勒！」之情形相符（ 原審卷第129頁），故扣案手槍確有上膛足堪認定。 ⒊被告另雖辯稱並未扣扳機云云，然證人即告訴人於警詢中證 稱：「我在開運雞排店要購買鹹酥雞，於一旁等候，突然看 見潘春明騎乘一部機車，一句不說，下車便從身上掏出一把 手搶對我扣下板機，但當時該手槍未成功擊發，潘春明又再 次拉滑套，我便趁他拉滑套時，上前與他爭搶該手槍。」等 語（偵查卷第7頁背面）；於偵查證述：「當時我去南方澳 要買鹹酥雞，下車在攤販門口點菜，我看到潘春明騎機車在 旁邊，坐在機車上一陣子看著我，後來下車走到我旁邊，就 從腰帶拿出槍，他一拿出槍就拉滑套，對著我扣板機，但未 擊發，當時我很害怕，我就衝上前跟他搶槍。」等語（偵查 卷第100頁）；於原審證稱：「被告停在該處沒有講話並看 著我大約1到2分鐘，他人坐在機車上，後來他就下車向我慢 慢走過來，距離大約我1、2公尺時，就從腰際上拿出1把槍 後拉滑套之後就扣下扳機，但沒有擊發，我有聽到他扣板機
的聲音，也有看到他扣板機的動作，因為沒有擊發，我就衝 過去搶槍，我們兩個都倒地；（問：被告把槍舉起來時是對 著你哪裡？）被告是面對面對著我開，應該是對著我身體開 槍；（問：被告拿槍對你扣板機時，槍口是對著你身體哪裡 ？）大約是胸膛部分；（問：被告從他拿出槍至扣板機的時 間為何？）被告拿出槍之後拉滑套就扣板機，並沒有拿槍指 著我一會兒之後才扣板機；（問：你有聽到被告扣板機的聲 音是聽到什麼聲音？）就是「卡」的一聲。」等語（原審卷 第83、85、87頁）。且證人即現場查獲並檢視槍枝之警員黃 立陞於原審證稱：：「我拉了兩、三次滑套，因為裡面有卡 了一發子彈；我看到有一顆子彈掉下來，是從槍機的部分掉 下來，本來地上就有一顆未擊發的子彈，我從地上撿起來， 另外又從槍機裡面清出一顆；依照我的經驗研判，子彈上到 彈匣，要擊發的話會先拉滑套，無法擊發的情形，會再拉一 次滑套，將未發彈排除，此時就會掉落出來到地上；我認為 被告應該有想要擊發，所以才拉滑套，又卡了一發在槍管裡 面，然後掉了一顆在地上。」等語（原審卷第151、152頁） 。若被告無扣扳機以擊發之意，何須將手槍上膛，故依證人 潘文亞、黃立陞之證述，被告案發當時確有為扣扳機之行為 。
⒋按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺 人行為之實施，而未發生死亡之結果為要件（最高法院70年 台上字第3943號刑事判決意旨參照）。且判斷行為人於行為 當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種 類、攻擊部位、行為時之態度外，尚應觀察行為人與被害人 之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激，被害人受傷情 形等各項因素，綜合加以研析。而利用可擊發子彈、具有殺 傷力之改造手槍擊發子彈，因子彈射速極高、動能及穿透力 強大，若朝有人員活動之方向擊發子彈，子彈可能擊中人體 重要部位內之臟器或動脈血管而導致大量出血，將危及人之 性命而足生死亡結果。查告訴人於原審證稱：「警察來時被 告有說：『你很好運，原本是要讓你死的』，當時警察站在我 們兩人的中間。」、「被告是面對面對著我開，應該是對著 我身體開槍；（問：被告拿槍對你扣板機時，槍口是對著你 身體哪裡？）大約是胸膛部分。」等情明確（原審卷第85頁 ）。參以警方至現場逮捕被告後，被告仍對告訴人叫囂：「 很好運啦！你聽懂嗎？幹你娘！（台語）」、「你好狗命啦 ！幹你老母！（台語）」、「我絕對要給你死！你聽的懂喔 ！（台語）」等語，有原審勘驗筆錄可稽（原審卷第130、1 31頁）。且被告先前已有槍砲之前科，主觀上對於持具殺傷
力之手槍對人體射擊，有致人於死之危險性，尚非全無所知 ，則被告明知持具有殺傷力之手槍對人體開槍所具之危險性 ，仍近距離持槍朝告訴人胸部扣下扳機，堪認被告主觀上確 有殺害告訴人之不確定故意。
⒌綜上，被告以殺人之不確定故意，持槍朝告訴人扣下扳機， 自已著手於殺人行為之實行，僅因未成功擊發子彈，故未造 成告訴人死亡之結果，足認被告之行為構成殺人未遂之犯行 。
二、論罪：
㈠、新舊法比較：
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規 定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行，茲就 與本案有關部分敘述如下：
⒈修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條 例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武 器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍 、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及 其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規 定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指 制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍 、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲」。
⒉修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定： 「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、 衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類 砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏 或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期 徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第1項、第4項分別規定為：「未經許可， 製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、 衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類 砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏 或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期 徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
⒊修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定： 「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、 獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子
彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒 刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、 寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以 下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定為：「未經 許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金 屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上 有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可， 持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上 10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。 ⒋觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1 項第1款修正如下：……(四)鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍 枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於 制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實 與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制 式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導 致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第 7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不 法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量 使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯 罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。(五) 綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍 砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全， 爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍 明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造 等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管 制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4 條第1項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增 列「制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰 於第8條第4項酌作文字修正。
⒌準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第 7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分 制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝 ，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可 持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經 比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項）為重，修正後規定並未較有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥
刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械 管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第271條第2 項、第1項殺人未遂罪。
㈢、被告以一行為同時持有改造手槍及非制式子彈，為想像競合 犯，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪。
㈣、被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 、殺人未遂罪，各罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈤、被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院以9 9年度訴字第301號刑事判決判處有期徒刑4年、6月、6月、6 月，應執行有期徒刑5年2月，於上訴後復撤回上訴確定，於 103年12月27日因假釋出監，所餘刑期交付保護管束，至105 年2月26日假釋期滿，其假釋未經撤銷，未執行之刑期以已 執行論而執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於 有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，復經審酌其再次所 犯為同類型之罪，顯見其不知記取教訓，自我控制力及守法 意識均甚為薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪 刑相當及比例原則，被告應依刑法第47條第1項累犯規定加 重其刑。
㈥、被告雖已著手於殺人行為，惟未造成告訴人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就殺人未遂犯行部分，減輕其刑，並依法先加後減之。 三、駁回上訴之理由：
㈠、原審經審理之結果，以被告犯罪事證明確，適用上開規定， 審酌被告無視法律禁止，明知具殺傷力之槍枝、子彈，客觀 上對社會治安所造成之威脅、對一般大眾之生命、身體、財 產、安全所生之潛在危害非微，為政府所嚴禁之違禁物，竟 無故持有本件槍彈，又因與告訴人間素有仇怨，告訴人先前 即曾恐嚇被告之女，而被告亦因此持槍恐嚇告訴人，有原審 法院99年易字第88號、99年訴字第301號刑事判決可稽，此 次因故再生糾紛，未思以合法之方式解決，竟持槍朝告訴人 扣按扳機，對社會治安及告訴人之危害甚鉅，幸因子彈未擊 發而未造成告訴人之傷亡，而其犯後雖承認持有槍彈之犯行 ，惟否認有殺人之意，兼衡其素行、生活狀況、智識程度等 情狀，分別就未經許可持有手槍罪部分判處有期徒刑3年8月 ，併科罰金新臺幣5萬元及諭知罰金易服勞役之折算標準； 就殺人未遂罪部分判處有期徒刑5年2月，並就有期徒刑部分 定應執行有期徒刑6年4月。復說明：扣案之改造手槍1枝（
含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及未經試射之 非制式子彈其中4顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規 定宣告沒收。至扣案經試射之非制式子彈3顆，業於鑑定時 經試射擊發而耗損，其所留彈殼，已不具子彈完整結構，非 屬違禁物，則不予宣告沒收。核原判決認事用法及量刑均無 不當，應予維持。
㈡、被告上訴除執前詞請求撤銷改判，業經本院論駁如前外，另 其認原審量刑過重請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重，係屬 法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑 度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告 之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未 濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。且被告在公眾往來 頻繁之道路上持槍朝告訴人扣扳機，嚴重危害社會治安及往 來民眾之人身安全，原審就被告所犯上開2罪，僅定其應執 行有期徒刑6年4月，已屬從輕，故原審量刑並無不當，被告 據此上訴，請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李頲翰提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 8 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3
年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。