臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3507號
上 訴 人
即 被 告 楊華林
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院109年度審訴字第949號，中華民國109年7月3日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第1250、1
472號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
本件關於上開撤銷部分公訴不受理。
其餘上訴（沒收銷燬及沒收部分）駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）基於施 用第一級、第二級毒品之犯意，為下列犯行：
㈠於民國109年2月15日晚間8時許，在桃園市○○區○○路00巷00號 住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次後，再 以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤而吸食其煙霧 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同年月17日 晚間11時許，為警在桃園市大溪區介壽路與仁美街口查獲， 並經同意扣得其所有注射針筒（內含海洛因殘渣）1支。 ㈡於109年2月23日晚間8時許，在桃園市○○區○○路00巷00號住處 ，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次後，再以將 第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤而吸食其煙霧方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同年月25日晚間6 時30分許，為警在桃園市八德區中山路與興豐路口前查獲， 並經同意扣得其所有注射針筒1支（已使用）。 因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一 、二級毒品罪嫌等語。
二、按毒品危害防制條例於民國109年1月15日修正公布，除第18 條、第24條、第33條之1以外，自6個月後即109年7月15日施 行，其中第35條之1第1款及第2款前段規定，修正施行前犯 第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中，由檢察官依修 正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年 法庭）依修正後規定處理。是犯第10條之罪者，不論係修正 前後，均應依新法規定處理。又本次修正之毒品條例第20條
第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」 改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒 品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒 品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年 累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專 業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修 正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使 其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。準此，本次修 正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重 於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「 治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之 意義。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存 照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮 復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更 應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正 毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係 何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用第24條命附 條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用 毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察 、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後， 於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘 於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀 察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有 以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制 或改善其至完全戒除毒癮。從而，現行毒品危害防制條例既 認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處 罰」、「醫療先於司法」，則對於毒品條例第20條第3項及 第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼， 以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂 「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距 最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者， 即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行 而受影響，最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號 裁定意旨可參。
三、本院查：
㈠被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有 繼續施用傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於 98年9月15日停止戒治釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署 檢察官以98年度戒毒偵字第261號為不起訴處分確定，有本 院被告前案紀錄表1份（見本院卷第32至34、76頁）在卷可
參。
㈡又被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以1 06年度毒偵字第2595號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確 定，緩起訴期間自106年8月10日起至108年2月9日止，嗣因 被告於緩起訴期間內，未依指定時間完成替代療法、心理治 療，及預防再犯所為之必要命令，經同署檢察官以107年度 撤緩字第550號撤銷上開緩起訴處分確定，並聲請簡易判決 處刑，經臺灣桃園地方法院以108年度桃簡字第60號判決判 處有期徒刑5月（共3罪）確定，此之前於99、100年、及其 後於109年間，分別因施用毒品遭判刑6月、2月、6月、2月 、6月、6月、7月、3月、7月、3月、9月、6月等確定等情， 有上開緩起訴處分書（見本院卷第93至94頁）、上開撤銷緩 起訴處分書（見本院卷第91至92頁）、上開聲請簡易判決處 刑書（見本院卷第95至98頁）各1份，及前揭被告前案紀錄 表在卷可憑。被告既未完成「附命完成戒癮治療之緩起訴處 分」，即難認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒 治」執行完畢釋放之處遇。是本件被告最近1次因毒品而經 強制戒治執行完畢之日應為98年9月15日。 ㈢本件被告於109年2月15日晚間8時許、109年2月23日晚間8時 許，再犯本案施用第一、二級毒品之犯行（2次），顯距其 最近1次因施用毒品而強制戒治執行完畢之日逾3年，依前述 規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治。 ㈣檢察官依修正前毒品危害防制條例規定對本件提起公訴，起 訴程序固未違背當時之規定，然依新修正之毒品危害防制條 例規定，本案已不得追訴，從而，檢察官就本件提起公訴， 就科刑部分之請求屬起訴程序違背規定，應諭知不受理判決 。
四、撤銷改判部分：
㈠撤銷之理由：原審未及審酌前述修正後之規定逕予論罪科刑 ，容有未當。被告上訴主張本件為第一、二級毒品混和施用 ，及量刑過重，應減輕其刑云云，固無理由，然原判決既有 上開可議之處，即屬無可維持而應撤銷改判。
㈡判決不受理之理由：
1.刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背 規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之 規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規 定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷 ，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實 體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。法院於解釋、
適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑 事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護 社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體 實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予 以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者 本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量 是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附 命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁 定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法 院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察 、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規 定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法 庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不 付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應 為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦 謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（ 地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法 院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應 依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過 立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代 第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制 戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院 當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正 義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並 完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年 度台上字第3826號判決參照）。
2.查本案被告施用第一級、第二級毒品時間，距其最近1次強 制戒治執行完畢之日已逾3年（已如前述），縱被告曾於期 間因施用毒品，經撤銷上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分 ，且多次因施用毒品，經起訴、判刑，依前開說明，仍應依 修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢 察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情 形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成 戒癮治療緩起訴處分」。檢察官逕予提起公訴，法院無從替 代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違 背規定，且無從補正，依法就撤銷部分應諭知不受理判決， 並不經言詞辯論為之。
五、上訴駁回（即沒收銷燬及沒收）部分：
扣案注射針筒1 支經送鑑驗結果，檢出內含第一級毒品海洛
因成分等情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 109年3月4日濫用藥物檢驗報告1份附於109毒偵1250卷第115 卷內可考，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品， 屬違禁物，另扣案注射針筒1 支，係被告所有，並供其為施 用第一級毒品犯行所用，依法均得於裁判時併宣告之，本案 就檢察官科刑請求部分為不受理判決，惟檢察官於本案提起 公訴時，亦聲請對上開扣案物沒收，本諸沒收已非從刑而有 獨立性質，且此部分為罪刑有關係部分，已併同上訴，本院 自應併予審理，原判決就此部分諭知沒收銷燬或沒收，就此 部分於法並無不合，被告之上訴並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官許炳文提起公訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜
法 官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 109 年 12 月 25 日