臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3246號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 連志達
林進興
上二人共同
選任辯護人 馬啓峰律師
沈崇廉律師
被 告 廖志華
選任辯護人 葉志飛律師
被 告 陳俊傑
選任辯護人 楊時綱律師
被 告 陳龍川
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院108
年度訴字第418號，中華民國109年4月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵續字第50號、第51號、第52
號、第53號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件依檢察官上訴書記載「…認應就判決事實一、二部分提 起上訴，並將上訴理由敘述如下…」等內容及檢察官於本院 準備程序時陳明：原審檢察官上訴書已載明就原審判決犯罪 事實一、二部分上訴等語（見本院卷第59頁、第146頁），
可知檢察官係對於原判決理由欄壹、一、二部分提起上訴， 自僅就此部分事實進行審理，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認原審以檢察官所指被告連志達、廖 志華、林進興、陳俊傑、陳龍川（下稱被告連志達等人）就 原判決理由欄壹、一所為，均涉犯刑法第307條違法搜索及 同法第304條第1項強制罪嫌；被告廖志華就原判決理由欄壹 、二所為，另涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不 實公文書罪嫌，依卷內事證，尚不足證明被告連志達等人就 原判決理由欄壹、一部分，於主觀上有何違法搜索、以強暴 使人行無義務之事或妨害人行使權利之意思；被告廖志華就 原判決理由欄壹、二部分，於主觀上有何明知為登載不實之 事項進而登載之故意，自難為被告連志達等人不利之認定， 依法應為渠等無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第 一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：被告連志達等人就原判決理由欄壹、 一所為，客觀上確實為違法搜索，但依照勘驗現場錄影光碟 及渠等之後向偵查檢察官報告後，依照緊急搜索程序向法院 陳報，可知渠等應屬於附帶搜索法律適用的範圍，主觀上類 似過失之要件，相信經過本案後，渠等應會清楚知道相關搜 索之規定，請本院為適法之判決等語。
四、經查：
㈠原判決理由欄壹、一部分，被告連志達於民國105年3月14日 ，因偵辦案件持檢察官核發之拘票，偕同被告廖志華前往拘 捕告訴人洪新發，被告林進興則偕同陳俊傑、陳龍川前往支 援上開拘捕勤務，被告連志達、廖志華、林進興、陳俊傑、 陳龍川於當日晚間6時15分許，在基隆市○○區○○○街00巷0號 前，拘獲告訴人，同時將告訴人上手銬，對告訴人之身體及 附近停放車輛執行附帶搜索，扣得門號0000000000號、0000 000000號、0000000000號、0000000000號行動電話4支（含S IM卡4張）、現金新臺幣11萬5400元、吸管1支等物品後，帶 同告訴人進入其位在基隆市○○區○○○街00巷00○0號住處房間 內執行搜索，並在場查扣如原判決附表一所示之第二級、第 三級毒品，電子磅秤1台、熨斗1只、第二級毒品甲基安非他 命吸食器2組、夾鏈袋1批2包等物品，於客觀上確有不依法 令搜索及在告訴人住處樓梯間以強勢警力推擠、拉扯告訴人 上樓之事實，惟被告連志達等人主觀上應係誤認本案存在告 訴人同意搜索或附帶搜索之事由，而欠缺故意，而推擠、拉 扯告訴人上樓，主觀上亦係認知在完成拘提程序而已；原判 決理由欄壹、二部分，被告廖志華雖於105年3月14日，在其 職務上所掌之基隆市警察局逕行搜索職務報告上，登載「經
由洪嫌同意帶同警方至住處」、「經進入洪嫌房內由洪嫌主 動指引警方於其小茶几上有毒品玻璃吸食球及茶几下方位置 ，目視可及處亦發現安非他命吸食器具1組及愷他命毒品數 小包等犯罪物證，洪嫌見部分毒品已為警方查獲，情緒不定 ，表示不願接受搜索查扣」等內容後，以附於基隆市警察局 105年3月16日基警刑大偵三字第1050062887號函之方式，向 臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官行使，於客 觀上僅為職務報告記載文字不精確，確有部分不實，然尚無 積極證據證明被告廖志華主觀上有明知為登載不實之事項進 而登載之故意乙節，業經原判決論述明確。
㈡又被告連志達等人於上開時間、地點，帶同告訴人前往其住 處房間執行搜索之行為，於客觀上雖與同意搜索、附帶搜索 之要件未符；然查：
⒈依卷附原審於審理時當庭勘驗現場蒐證錄影光碟後，所製作 如下之勘驗筆錄內容（見臺灣基隆地方法院108年度訴字第4 18號卷〈下稱訴字卷〉二第83頁至第89頁）： 告訴人：搜索票、搜索票，你要敲我的家搜索票先給我看。 員 警：你是你是。
員 警：我再拿法條給你看，你去告嘛，你去告這些人嘛。 告訴人：我有權利不給你們進去啦。
（被告連志達用力拉扯告訴人褲子，並使其繼續上樓梯） 員 警：阿你走啦，你什麼權利啦。
員 警：開門一下。
告訴人：沒有啦，長仔啦。
員 警：沒有要給你敲（搜）。
員 警：跪下來。
員 警：沒有要給你敲（搜），你不要…難看。 告訴人：到這裡就好喔，鞋子脫掉。沒有啦，不是啦，你不 要在，那邊跟我說這些有的沒的。
員 警：來來來，你來這裡坐，你來這裡坐。 員 警：拘票給他看，拘票你就看過了。
告訴人：不是嘛，你們，對不對，怎麼做事情，應該該當怎 麼做就要怎麼做。
員 警：好，沒關係，好，沒關係。
告訴人：好不好？
員 警：好，程序給他看，程序給他看。
告訴人：我在家裡可以拆掉嗎？（指手銬） 員 警：我為什麼要幫你拆掉？
告訴人：好阿，好好好好。
員 警：我給你拘捕我為什麼要給你拆掉？
告訴人：…（似叫其子名字）去幫爸爸拿一罐飲料。喝涼的 可以嗎？
員 警：好好，可以，可以啊！阿還有要帶什麼嗎？你證 件，在哪裡？
告訴人：你包包給我拿去了，在包包裡面。 員 警：你證件放在包包裡面嗎？
員 警：在這裡。
告訴人：有阿有阿。
員 警：證件拿出來。
員 警：拘票的那個部分給他看，讓他看，厚，你不知道我 跟你講。
員 警：證件在裡面嗎？有在這裡嗎？
告訴人：嗯（手接過其子交予其之飲料）。 員 警：證件有在這裡面嗎？
告訴人：有。
員 警：有喔？（翻查告訴人錢包）。你睡的房間哪一間？ 員 警：這間啦！
員 警：可以，這個部分讓他看，看那裡面的範圍給他看。 員 警：我跟你講厚，這個拘票裡面都有載明，被拘人…。 告訴人：那是拘提而已，請問一下我是什麼事情被拘提？ 員 警：毒品案件。
告訴人：什麼事情？沒去開庭還是什麼？
員 警：沒，我們辦你案件，因為毒品條例，（提示拘票） 我跟你講，下面就有那個了，（宣讀拘票記載）被 拘人他的身體、隨身攜帶之物品、所使用之交通工 具及立即可觸及之處所，你住的處所我們也是可以 尬你敲（給你搜）。
告訴人：你們可以來，那是可以來，不是可以敲（搜）。 員 警：別間我們沒有辦法，但是你那一間我們可以尬你敲 啦，你瞭解嗎？其他間我們就沒有辦法尬你敲啦。 你家客廳、你母親房間、你小孩房間，沒有把你 敲，你的房間我們就是有權啦，這樣你瞭解嗎？你 不要誤解。
員 警：來，起來，你的房間在哪？
告訴人：我那間就在最後面那間。
員 警：你要去看，你要在場。
（告訴人走進房間開啟牆壁電燈開關，3秒後燈亮） 員 警：全部K仔味。
告訴人：你們不是叫我進來房間？
員 警：你站好啦，不要在那邊裊裊溫啦。
員警（連志達）：現在這間房間你給他錄影，這間房間是不 是你睡的？
告訴人：對阿。
員警（連志達）：厚，那我們警方的話，依據現在的載示， 給他出示拘票，要「附帶」給你看一下，
厚，這是什麼東西？水車還是什麼？
告訴人：球仔。
（螢幕左方桌上擺著毒品吸食器，即告訴人說的球仔）。 員 警：吸食器嗎？
告訴人：對啦。
員 警：什麼的吸食器？
告訴人：安非他命。
員 警：安非他命吸食器，誰的？
告訴人：我的。
⒉併參證人即告訴人於原審審理時證稱：我在樓梯間講說要有 搜索票才讓他們進家裡，之前他們就是推著我走，來到我住 處以後，警察叫我坐在沙發上，不知道被告陳俊傑還是陳龍 川當時有朗讀附帶搜索給我聽，被告林進興開了門之後就自 己3間房間一間一間的看，後來警察說「起來，你的房間在 哪」，我說「我那間就在最後面那間」，警察說「你要去看 ，你要在場」，我不是因為警察拉著我起來叫我去我的房間 ，我才跟著去，他們都已經直接自己走去了，房間門也打開 了，從我進客廳到我進去開燈之前，房間的電燈算是只有我 開啟等語（見訴字卷二第53頁至第54頁、第60頁）。 ⒊可知告訴人雖於被告連志達等人帶同進入住處前，已表明若 沒有搜索票即不願意渠等進入搜索，但員警於進入告訴人上 開住處後，一開始係向告訴人完成拘提程序，且提示拘票向 告訴人宣讀可為附帶搜索之規定，並於告訴人猶表示該規定 只是可以讓員警進入住處，不代表可以搜索時，向告訴人解 釋依規定可針對告訴人使用之房間進行附帶搜索，告訴人於 聽聞後即未再有何異議，於員警詢問其所使用之房間為何時 ，告以就在最後面那間，並配合進入其所使用之房間，主動 開啟房間電燈，被告連志達隨即告知要進行附帶搜索，告訴 人亦配合說明搜索到之物品為何，堪認被告連志達等人主觀 上認為渠等於告訴人前開房間內之搜索，係基於附帶搜索之 規定為之，且亦經告訴人之配合同意搜索，尚難認被告連志 達等人確有違法搜索之故意，復未能僅以告訴人事後拒絕簽 署自願受搜索同意書，由被告廖志華出具上開職務報告，向 檢察官、法院陳報逕行搜索一節，遽論被告連志達等人自始 具有違法搜索之故意。
㈢再者，被告連志達等人主觀上既無違法搜索之故意，認係告 訴人同意配合進入上揭房間內進行附帶搜索，且證人即告訴 人於偵查時亦陳述：對於被告連志達等人誤會我有同意搜索 部分沒有意見，對於撤回本案不再追究我也沒有意見等語（ 見基隆地檢署106年度偵字第5807號卷第131頁至第133頁） ，可認被告廖志華於同年月14日，在前揭逕行搜索職務報告 上，登載「經由洪嫌同意帶同警方至住處」、「經進入洪嫌 房內由洪嫌主動指引警方於其小茶几上有毒品玻璃吸食球及 茶几下方位置，目視可及處亦發現安非他命吸食器具1 組及 愷他命毒品數小包等犯罪物證，洪嫌見部分毒品已為警方查 獲，情緒不定，表示不願接受搜索查扣」等內容，縱該「經 由洪嫌同意帶同警方至住處」、「洪嫌見部分毒品已為警方 查獲，情緒不定，表示不願接受搜索查扣」部分之內容與客 觀上之情狀不盡相符，亦僅係對於事實之誤認，即難認其主 觀上具有明知為不實事項進而登載，並加以行使之故意。五、綜上，依卷附事證既難以證明被告連志達等人就原判決理由 欄壹、一部分於主觀上具有違法搜索、強制之故意，亦難證 明被告廖志華就原判決理由欄壹、二部分於主觀上具有行使 公務員登載不實文書之故意，渠等分別被訴刑法第307條違 法搜索罪、同法第304條強制罪、同法第213條及第216條行 使公務員登載不實公文書罪又均無處罰過失之規定，自無從 據以論罪科刑，而應為無罪之諭知。檢察官以前揭上訴意旨 提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳昭仁提起公訴，檢察官黃耀賢提起上訴，檢察官林奕彣到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
被告廖志華被訴行使公務員登載不實文書罪嫌部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
附件
臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第418號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 連志達 男 49歲（民國00年00月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街00號6樓
居基隆市○○區○○○路000號（送達址
）
選任辯護人 沈崇廉律師
被 告 廖志華 男 47歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路00巷00號4樓之3
居基隆市○○區○○路000號（送達址）
陳志強 男 45歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路000巷00號
居基隆市○○區○○○路000號（送達址
）
共 同
選任辯護人 葉志飛律師
被 告 林進興 男 54歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○○路000巷00○0號
居基隆市○○區○○路000號（送達址）
選任辯護人 馬啟峰律師
被 告 陳俊傑 男 45歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路0號12樓
居基隆市○○區○○路000號7樓之5（送
達址）
基隆市○○區○○路000號
陳龍川 男 49歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路00巷00號（送達址
）
居基隆市○○區○○路000號
共 同
選任辯護人 楊時綱律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵續字第50、51、52、53號），本院判決如下： 主 文
連志達、廖志華、陳志強、林進興、陳俊傑、陳龍川均無罪。 理 由
壹、公訴意旨略以：被告連志達、林進興均為基隆市警察局刑事 警察大隊偵三隊（下稱偵三隊）小隊長，被告廖志華、陳志 強、陳俊傑、陳龍川均為偵三隊偵查佐。各人分別有後述行 為：
被告連志達於民國105 年3 月14日，因偵辦案件持檢察官核 發之拘票，偕同被告廖志華前往拘捕洪新發，被告林進興則 偕同陳俊傑、陳龍川前往支援上開拘捕勤務，被告連志達、 廖志華、林進興、陳俊傑、陳龍川於當日晚間6 時15分許， 在基隆市○○區○○○街00巷0 號前，拘獲告訴人洪新發，同時 將告訴人上手銬，對告訴人之身體及附近停放車輛執行附帶 搜索，扣得門號0000000000號、0000000000號、00000000 0 0 號、0000000000號行動電話4 支（含SIM 卡4張）、現金 新臺幣（下同）11萬5,400 元（起訴書誤載為後續所扣得 ）、吸管1 支（起訴書漏載部分應予補充）等物品，詎被告 連志達、廖志華、林進興、陳俊傑、陳龍川均明知當時未獲 法院核發搜索票，竟共同基於違法搜索、強制之犯意聯絡， 在未持有搜索令狀且未經告訴人同意之情形下，強行帶同告 訴人進入其位在基隆市○○區○○○街00巷00○0 號住處房間內， 擅自執行搜索，並在場查扣附表一所示之第二、三級毒品， 電子磅秤1 台、熨斗1 只、甲基安非他命吸食器2 組、夾鏈 袋1 批2 包等物品（起訴書贅載部分應予刪除、漏載部分應 予補充）。
被告廖志華明知上開情形，仍基於公務員登載不實之犯意， 於同年月14日於職務上所掌之基隆市警察局逕行搜索職務報 告上，登載「經由洪嫌同意帶同警方至住處」、「經進入洪 嫌房內由洪嫌主動指引警方於其小茶几上有毒品玻璃吸食球 及茶几下方位置，目視可及處亦發現安非他命吸食器具1 組 及愷他命毒品數小包等犯罪物證，洪嫌見部分毒品已為警方 查獲，情緒不定，表示不願接受搜索查扣」（起訴書漏載此
段，業據檢察官於審理時補充）等不實內容，並以附於基隆 市警察局105 年3 月16日基警刑大偵三字第1050062887號函 之方式，向臺灣基隆地方檢察署檢察官行使上開登載不實之 公文書，足以生損害於告訴人。
被告連志達另於同年月15日上午10時45分許，偕同被告陳志 強、陳龍川，共同基於違法搜索、強制之犯意聯絡，在未持 有搜索令狀且未經告訴人同意之情形下，強行帶同告訴人返 回上開住處違法執行搜索，並查扣告訴人所有序號00000000 0000000 號行動電話1 支（含SIM 卡2 張）。 因認被告連志達、廖志華、林進興、陳俊傑、陳龍川如前述 所為，均係涉犯刑法第307 條違法搜索及第304 條第1 項強 制罪嫌；被告廖志華如前述所為，係涉犯刑法第216 條、 第213 條行使公務員登載不實公文書罪嫌；被告連志達、陳 志強、陳龍川如前述所為，均係涉犯刑法第307 條違法搜 索及第304 條第1 項強制罪嫌云云。
貳、程序方面：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘 說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。 本院既依憑後開理由而為被告無罪之諭知，揆諸前揭意旨， 自無需贅載證據能力部分之論述，合先敘明。
參、實體部分：
犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院
諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條已 於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年台上字第128 號判例意旨參照）。
公訴意旨認被告等涉犯如上述壹、所載罪嫌，無非係以被告 6 人之供述、告訴人之指述、基隆市警察局搜索、扣押筆錄 及扣押物品目錄表、105 年3 月14日現場蒐證光碟及本院前 案審理時之勘驗筆錄、105 年3 月14日基隆市警察局逕行搜 索職務報告、本院105 年度訴字第306 號、臺灣高等法院10 5 年度上訴字第1975號判決書、本院107 年度基簡調字第10 6 號調解筆錄資為論據。訊據被告6 人均堅詞否認如上述 壹、所載各犯行，辯解如下：
㈠被告連志達辯稱：壹、部分只是在執行告訴人的拘提案件， 在告訴人住處完成拘提程序，後附帶搜索發現毒品、吸食器 等物，壹、部分因廖志華稱得檢察官指示請告訴人自行交 付手機，故帶同陳志強、陳龍川押解告訴人返回住處，當時 告訴人還向陳龍川借手機打給媽媽幫忙開門，到場時門已經 開啟，告訴人直接到房間拿手機給警方，過程完全沒有搜索 ，過程平順且係經過告訴人之同意，只是單純手機交付而已 等語。
㈡被告廖志華辯稱：壹、部分均大致同連志達所述，另就壹 、部分依據伊的認知是告訴人之前有同意搜索，才帶大家 進入住處樓梯間，樓梯間雖又表明要有搜索票才能搜，但態 度上反反覆覆，伊所作的職務報告係依照自己主觀認知如實 記載等語。
㈢被告陳志強辯稱：壹、部分當日是休假完去上班，聽同事說 前一日告訴人的手機沒有扣到，就跟連志達去取手機，過程 同連志達所述等語。
㈣被告林進興辯稱：壹、部分是奉隊長施健良命令去支援連志 達執行任務，伊主觀上認為是在告訴人住處始完成拘提程序 ，在目視可及範圍內看到毒品吸食器，故執行附帶搜索等語 。
㈤被告陳俊傑辯稱：壹、部分是奉林進興之命支援連志達執行 任務，過程大致如林進興所述，另伊當時待在告訴人客廳， 完全未進入告訴人房間，沒有實施附帶搜索等語。
㈥被告陳龍川辯稱：壹、部分是奉林進興之命支援連志達執行 任務，壹、部分是警力調配問題才跟著連志達去告訴人的 住處取手機等語。
㈦被告等人之辯護人另辯護如下：
①被告連志達、廖志華、林進興、陳俊傑、陳龍川如壹、所為 ，縱非符合附帶搜索之程序，然係主觀上誤認本案存在告訴 人同意搜索或附帶搜索之事由，即誤認因告訴人態度反覆（ 因在住處樓下有告知吸食器在房間、並有不欲鄰居窺見之情 狀，主動走向住處大門等動作）而曾同意搜索，或告訴人住 處樓下巷弄狹窄，恐告訴人停放車輛有妨害現場附近交通秩 序之虞，可在住處完成拘提程序進而附帶搜索等前提事實有 所誤會，屬容許構成要件錯誤，應阻卻主觀上之故意，自不 構成犯罪。
②被告廖志華如前述所為，主觀上並無明知為登載不實之事項 進而登載之情，只是個人文字敘述、表達能力不佳，「經由 洪嫌同意帶同警方至住處」此段文字僅係記載不精確，自本 院勘驗案發時影片可知，案發當日告訴人在住處樓下係自主 走向住處樓下大門口及樓梯間；又「經進入洪嫌房內由洪嫌 主動指引警方於其小茶几上有毒品玻璃吸食球及茶几下方位 置，目視可及處亦發現安非他命吸食器具1 組及愷他命毒品 數小包等犯罪物證」此段文字亦無不實，亦可自前開影片中 發現告訴人有於住處房間內以目光、轉頭等連續肢體動作引 導警方發現扣押物所在，末「洪嫌見部分毒品已為警方查獲 ，情緒不定，表示不願接受搜索查扣」此段文字僅係為呈現 整個拘提過程中告訴人態度反覆，配合度甚低，時序記載不 精確，亦未造成檢察官誤認有同意搜索之外觀，更況製作該 職務報告前，告訴人業已拒絕在同意搜索書面簽名且已有律 師指示搜索恐有違法之情，被告廖志華應無登載不實之動機 。
③被告連志達、陳志強、陳龍川如壹、所為，僅為請告訴人配 合交付涉案手機，並非搜索，縱認構成搜索，亦係同意搜索 等語。
經查：
㈠被告6 人於上開時間係擔任基隆市警察局相關職務，被告連 志達、廖志華、林進興、陳俊傑、陳龍川上述時、地執行或 支援拘提告訴人任務，並於告訴人住處樓下遇見告訴人，嗣 對告訴人上銬，並就其身體及附近停放車輛附帶搜索，扣得 上述行動電話4 支（含SIM 卡4 張）、現金11萬5,400 元、 吸管1 支等物品，其後被告等人偕同告訴人進入位在基隆市 ○○區○○○街00巷00○0 號住處，嗣在房間內查扣如附表一所示
之第二、三級毒品，電子磅秤1 台、熨斗1 只、甲基安非他 命吸食器2 組、夾鏈袋1 批2 包等物品。又被告廖志華於同 年月14日於其職務上所掌之基隆市警察局逕行搜索職務報告 上，登載「經由洪嫌同意帶同警方至住處」、「經進入洪嫌 房內由洪嫌主動指引警方於其小茶几上有毒品玻璃吸食球及 茶几下方位置，目視可及處亦發現安非他命吸食器具1 組及 愷他命毒品數小包等犯罪物證，洪嫌見部分毒品已為警方查 獲，情緒不定，表示不願接受搜索查扣」等內容後附於基隆 市警察局105 年3 月16日基警刑大偵三字第1050062887號函 之方式，向臺灣基隆地方檢察署檢察官行使。後於次日上午 10時45分許，被告連志達、陳志強、陳龍川帶同告訴人返回 上開住處，查扣告訴人上述行動電話1 支（含SIM 卡2 張） 等節，為被告等人各別供明在卷，復經證人即告訴人證述明 確，並有逕行搜索職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、檢察事務官光碟勘查報告、本院勘驗筆錄附卷可佐，此 部分事實，首堪認定。
㈡被告等人以前詞置辯，應就前述壹、部分分別析述之： ①壹、部分，本院認客觀上確有不依法令搜索之事實及在告訴 人住處樓梯間以強勢警力推擠、拉扯告訴人上樓之事實，惟 被告連志達、廖志華、林進興、陳俊傑、陳龍川主觀上應係 誤認本案存在告訴人同意搜索或附帶搜索之事由，而欠缺故 意，而推擠、拉扯告訴人上樓，主觀上亦係認知在完成拘提 程序而已：
⑴不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機者 ，處2 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金，刑法第30 7 條定有明文。所謂「搜索」係泛指一切對人之身體、物品 或處所，所實施之搜查行為；而「不依法令」搜索則指行為 人無法令上權限卻實行搜索行為，或行為人雖有法令上權限 ，卻不依法定要件與程序加以搜索。行為人除對本罪之行為 客體即他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空器，須具有 認識外，並須認識其係實行搜索行為而決意為之，始能成罪 ，至於「不依法令」並非本罪構成要件故意之內涵，而屬違 法性上之認識。
⑵事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在 ，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯 誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違 法事由所應先行存在之前提事實，有所誤認，例如本無現在 不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，此即 所謂誤想防衛，學說稱之為「容許構成要件錯誤」。誤想防 衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不法之侵害
，故誤想防衛不阻卻違法性，然而對於此種情形，即不知所 實行者為違法行為，是否得以阻卻故意，因學說對於容許構 成要件錯誤之評價所持理論的不同，而異其後果。在採限縮 法律效果之罪責理論者，認為容許構成要件錯誤並不影響行 止型態之故意，而只影響罪責型態之故意，亦即行為人仍具 構成要件故意，但欠缺罪責故意，至於行為人之錯誤若係出 於注意上之瑕疵，則可能成立過失犯罪。本院29年上字第50 9 號判例意旨以行為人出於誤想防衛（錯覺防衛）之行為， 難認有犯罪故意，應成立過失罪責，論以過失犯，即與上開 學說之見解相仿（最高法院102 年度台上字第3895號判決參 照）。又按依法令之行為，屬阻卻違法事由之一，刑法第21 條定有明文，警員執行搜索時，倘誤認被搜索人確有同意， 或誤認現場不適宜即行拘提，而可帶同被告移動至其他空間 進行拘提等前提事實，進而認為確有同意搜索、附帶搜索之 正當理由存在時，當屬容許構成要件錯誤之情形。 ⑶搜索經受搜索人出於自願性同意者，固得不使用搜索票，然 受搜索人若不明搜索人員之來意，縱有同意，亦非出於自願 ，是執行人員應先行出示證件、表明身分與來意，俾受搜索 人知悉搜索之意涵後所為之同意，始屬自願性同意。查本案 告訴人並未簽署搜索同意書表明自願接受搜索，復觀諸本院