臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3117號
上 訴 人
即 被 告 劉愷祥
選任辯護人 楊偉毓律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院109年度訴字第348號，中華民國109年6月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第6035號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉愷祥販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1 、編號2 所示之毒品咖啡包伍包、行動電話壹支暨SIM 卡壹張均沒收。
事 實
一、劉愷祥明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得販 賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108 年2 月14日晚間8 時29分許，在不詳地點，以其所有廠牌型 號為「OPPO AX5」，序號為000000000000000 號及00000000 0000000 號之行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）1 支，連結網際網路登入通訊軟體「WECHAT」( 下稱微信 ) ，以暱稱「DJ vino 」，在微信「oh My 派對動物」聊天 室群組，公開發送「天氣冷冷，懶得出門，雙北地區想要熱 熱的（咖啡圖示）私我唷，品質保證，誠信服務」等內容之 暗示販毒廣告訊息，以此方式販賣摻有第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）。適 有新北市政府警察局新莊分局警員簡盧村於108 年2 月16日 下午2 時31分許執行網路巡邏勤務發覺上開訊息，遂使用微 信以暱稱「跑跑」聯繫劉愷祥佯稱欲購買毒品咖啡包，雙方 聯繫交易毒品咖啡包之時地、數量及價金等相關事宜後，約 定以新臺幣（下同）3,000 元價格購買毒品咖啡包5 包，並 相約於108 年2 月16日下午5 時許在桃園市○○區○○路0段000 號前交易，商議既定，劉愷祥即於108 年2 月16日下午5 時5 分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上開交易 地點，經雙方確認身分後，劉愷祥即取出毒品咖啡包5包（ 毛重38.5085 公克，含硝甲西泮純值淨重0.0032公克及微量 4-甲基甲基卡西酮）交與喬裝警員簡盧村，並向喬裝警員簡
盧村收取價金3,000 元，經喬裝警員簡盧村初步檢視確認為 約定交易之毒品咖啡包後，即向劉愷祥表明為警察身分，當 場查獲逮捕劉愷祥而未遂，並扣得如附表所示之毒品咖啡包 5 包及手機1 支，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條 第1 項、第3 項定有明文。準此，被告及其辯護人對檢察官 所提被告於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦 查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是 被告前開供述得為證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人均表 示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形 ，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此 敘明。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經原審及 本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調 查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦
均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，迭據被告劉愷祥於警詢、偵查、原審及本院審理 中均坦承不諱（見偵字卷第11頁至第23頁、第121 頁至第12 3 頁、原審訴字卷第90頁、本院109年11月18日審判程序筆 錄），核與警員簡盧村於檢察官偵查中之證述相符（見偵字 卷第147 頁至第148 頁），此外並有警員簡盧村之職務報告 （見偵字卷第25頁）、暱稱「DJvino」之人在上開微信群組 公開發送訊息之對話截圖（見偵字卷第53頁）、被告（暱稱 「DJ vino 」）與喬裝警員簡盧村（暱稱「跑跑」）間之微 信對話紀錄截圖（見偵字卷第58頁至第63頁）、新莊分局偵 查隊（網路巡查）之對話譯文一覽表（見偵字卷第65頁至第 67頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、自願受搜索同意書各1 份、查獲現場暨扣案物品 照片8 張（見偵字卷第35頁至第41頁、第54頁至第57頁）等 件存卷供參，及上開扣案之毒品咖啡包5 包及行動電話1 支 可佐。另扣案如附表編號1 所示之毒品咖啡包，經送臺北榮 民總醫院鑑定結果，檢出4-甲基甲基卡西酮（4-methylmeth cathinone 、Mephedrone、4-MMC ）、硝甲西泮（Nimetaze pam ）成分（毛重：38.5085 公克，含5 個包裝袋及5 張標 籤重，淨重：33.3304 公克，取樣量：0.8136公克，驗餘量 ：32.5168 公克）等情，有臺北榮民總醫院108 年5 月21日 北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及臺北榮民總醫院 108 年5 月21日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品成分鑑定書 各1 紙（見偵字卷第187 頁至第189 頁）附卷可佐，足認被 告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可 一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意 圖營利之非法販賣行為則同一。本件被告亦自承欲從中獲得 價差，而有營利之意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定 有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第6項、第 17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布 ，於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危 害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰 金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高 為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」， 經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並 無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前毒品 危害防制條例規定論處；而修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查 及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果， 修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒 品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規 定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中 曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條 例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1 項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防 制條例第4條第3項、第17條第2項之規定論處。 ㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯， 與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第
3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告 本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分 別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助 警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買， 雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意， 且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院 102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。查警員因執行網 路巡邏後查得被告所發送之上開廣告，而與被告聯絡購買毒 品，嗣被告取得本案毒品咖啡包後，即前往約定地點交付， 警員進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品之 故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，然因警員為辦 案所需而無購買第三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行 為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3項、 第6 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三 級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。 ㈢被告前因藥事法及毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方 法院以101 年度審簡字第1326號判決分別判處有期徒刑4 月 、3 月，並與詐欺案件經臺灣臺北地方法院以103 年度聲字 第1499號裁定合併定應執行有期徒刑10月，於103 年10月6 日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其 於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯，依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發 生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑；考量被告構成累犯之毒品犯罪紀錄與本案 相同或類似，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第 47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47 條第1 項規定，加重其刑。
㈣被告客觀上已著手實行販賣第三級毒品犯行，然因警員自始 即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未 遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之 ；被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本 院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。另被告向警方表示 毒品來源係向綽號「可樂」之人購買，惟不知其真實姓名資 料；其表示與綽號「可樂」之人，在桃園市○○區○道0號大南 交流道下7-11便利商店外交易，惟不知交易時間，經警方調 閱案發前3天監視器畫面，未發現被告所陳述之三凌汽車； 被告於警詢筆錄內供稱綽號「可樂」之人電話為0000000000 ，惟經警方查閱被告手機內通聯並無聯絡紀錄，故無法繼續 追查毒品來源等情，此有新北市政府警察局新莊分局109年1
0月14日新北警莊刑字第1094058320號函及檢附員警職務報 告各一份可憑。是被告前開供述，仍與毒品危害防制條例第 17條第1 項「供出上源並因而查獲」之要件不符，自無從據 以減刑。被告主張應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規 定減輕其刑，為無理由。至於本件被告及其辯護人主張被告 所欲販賣之毒品數量甚微，請依刑法第59條之規定減輕其刑 云云，惟查，被告年輕力壯，不思正當營生，明知毒品危害 人體至深，猶為貪圖金錢利益，而販賣毒品，依其犯罪情節 ，實不宜輕縱，且本件已經本院依刑法未遂犯及毒品危害防 制條例第17條第2 項等規定減輕其刑，就本案而言實難謂有 宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕 之情形，自無刑法第59條之適用，允宜敘明。三、原審認被告罪證明確，據予論罪科刑，固非無見。惟查：毒 品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項於109年1月15日 經總統公布修正，並於同年7月15日施行，已如前述，原審 未及審酌比較新舊法，即有未合。被告上訴意旨以其坦認全 部犯行，請求予以酌減輕判云云，惟按刑之量定，為求個案 裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁 判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度 內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審認被告之犯行， 就科刑部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而在量刑理 由中詳為敘明其減刑之依據及理由，原審量處被告有期徒刑 1年10月，已從輕為低度量刑，既未逾越法定刑之範圍，亦 無顯然失之過重，難認有濫用裁量之權限，被告主張從輕量 刑云云，並不足採，為無理由。至被告及選任辯護人雖另執 詞請求宣告緩刑云云，然被告販賣第三級毒品牟利之行為雖 屬未遂，惟仍助長施用毒品之不良風氣，危害社會秩序之行 為，依其犯罪之情節、惡性及所生危害等情觀之，自難認其 所受刑之宣告以暫不執行為適當，自不宜宣告緩刑。被告執 前詞提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，要 屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為 牟己利，竟著手實行販售毒品之行為，且所欲販賣之毒品咖 啡包為5 包，若所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為 ，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買 毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且 鉅，幸為警及時查獲。參以被告犯後坦承之態度，非無悔意 ，兼衡本件犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度及家 庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法 院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨 參照）。查扣案如附表編號1 所示之毒品咖啡包5 包係本件 被告所欲販賣之第三級毒品，而其販賣行為既係毒品危害防 制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品 雖不屬同條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範 圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，至於包裝上開毒品之外 包裝與毒品無法完全析離，須整體視同毒品，除鑑驗用罄之 部分外，均應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。 ㈡扣案如附表編號2 所示被告所有之行動電話1 支及SIM 卡1張 ，係供聯繫本案販賣第三級毒品犯罪事宜所用之物，業經其 自承在案（見原審卷第88頁），應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量及單位 內容 1 毒品咖啡包 5包（毛重：38.5085公克，含5 個包裝袋，淨重：33.3304 公克） 壹、案由： 劉愷祥涉嫌違反毒品危害防制條例案 貳、收件日期：108年3月29日 參、報告日期：108年5月21日 肆、送驗單位：新北市政府警察局新莊分局 伍、來文字號：民國108 年2 月16日新北警莊刑字第1083648408號 陸、來文單位地址：24202新北市○○區○○路000號 柒、檢驗目的：毒品純度鑑驗 捌、檢驗方法：氣相層析質譜儀（GC/MS）法 玖、鑑定結果：檢體編號：C0000000檢體外觀：黑色小惡魔DIABLO字樣，放射狀彩虹包裝袋內含黃色粉末5包（編號1～5）毛重：38.5085公克（含5個包裝袋及5張標籤重）淨重：33.3304公克取樣量：0.8136公克驗餘量：32.5168公克鑑驗硝甲西泮（Nimetazepam）成分純度：0.0096％純質淨重：0.0032公克 拾、備註： 1、硝甲西泮（Nimetazepam ）屬「毒品危害防制條例」第三級毒品，或屬「管制藥品管理條例」第三級管制藥品。 2、純質淨重係淨重乘以純度計算所得。 拾壹、依據：臺北榮民總醫院108 年5 月21日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品成分鑑定書（見臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第6035號卷第167 頁） 2 OPPO廠牌行動電話及SIM卡 1支、1張 被告所有，供犯罪所用之物。