臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2819號
上 訴 人
即 被 告 方世文
選任辯護人 陳垚祥律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院109年度訴緝字第19號，中華民國109年6月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第12133、13345
號、105年度毒偵字第2624、2625號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於施用第二級毒品罪及定應執行刑部分均撤銷。甲○○被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年肆月。 事 實
一、緣甲○○及陳怡婷（經本院以109年度上訴字第528號判決處 應執行有期徒刑7年10月，再經最高法院109年度台上字第47 24號判決駁回上訴確定）為夫妻，與林明惠（經105年度訴 字第372號判決判處有期徒刑1年10月，再經本院109年度上 訴字第528號、最高法院109年度台上字第4724號判決駁回上 訴確定）為朋友關係，均明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、 販賣，竟為下列行為：
㈠甲○○與陳怡婷共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡， 分別以附表三編號1、7所示之行動電話作為販賣毒品之聯絡 工具，分別於如附表一所示之時、地，以附表一所示之販毒 方式，共同販賣如附表一所示之甲基安非他命予李庭萱、張 雅苓、張豈熏、許宗勝，並收取如附表一所示之價金（各次 販賣時間、地點、方式及對象均詳如附表一所示）。 ㈡甲○○、陳怡婷與林明惠共同基於販賣第二級毒品以營利之犯 意聯絡，以陳怡婷提供之附表三編號1電話作為販賣毒品之 聯絡工具，由甲○○與許宗勝議定第二級毒品甲基安非他命交 易事宜後，復由林明惠於105年3月15日下午5時39分通話後 某時，在臺北市大同區延平北路、民族西路附近全家便利商 店前，持甲○○提供之第二級毒品甲基安非他命一包（約1公 克）交付許宗勝，並收得交易價金新臺幣（下同）1,500元
，林明惠再持交返甲○○、陳怡婷（詳如附表二所示）。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪即上訴駁回部分
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決 下列所引除被告甲○○以外之人於審判外之各項供述證據， 公訴人、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況 ，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事 訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明 。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦 查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：
㈠被告與陳怡婷、林明惠共同販賣第二級毒品予李庭萱（附表 一編號1至4）、張雅苓（附表一編號5至7）、張豈熏（附表 一編號8至10）、許宗勝（附表一編號11、12、附表二）之 事實，業據被告自白不諱，並經證人即同案被告陳怡婷、林 明惠證述明確，核與李庭萱、張雅苓、張豈熏、許宗勝證述 （見第12133號卷第147-150、161-163頁、177-179、194、2 45、248、218頁反面）情節相符，且有附表三編號1、7所示 門號0000000000號及0000000000號行動電話自105 年1 月起 至同年5月間止之通訊監察譯文、通話基地臺位置及Google 地圖暨街景圖及張豈熏持用行動電話簡訊翻拍照片、台北富 邦商業銀行莊敬分行105 年6 月24日北富銀莊敬字第105000 0020號函及所附往來交易明細表、張豈熏之台新銀行帳戶存 摺交易明細（見第12133卷第181至182頁、第227至230頁、 第247頁、第13345號卷二第53頁）在卷可稽。是依上開證人
指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被 告於偵查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑 事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各 該補強證據，採信被告任意、真實之自白。
㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入 葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得 ，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難 以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照） 。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人 而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之 理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與交 易對象，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無 甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告 曾有毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對 於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警 機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知 之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典 依購入價格轉售或代購之理，況被告於偵查中供稱：販賣甲 基安非他命成本17公克約6000元，故賣500元可賺200至300 元，賣1,000元可賺600至700元，賣1,500元可賺1,100元至1 ,200元，賣2,000元可賺1,500至1,600元等語（見第12133卷 第30、102頁），核與陳怡婷具結證稱：我與甲○○拿到1公克 安非他命成本約為300多元等語相合（見第12133卷第20頁） ，職是，被告販賣毒品有營利之意圖，堪以認定。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依 法論科。
二、法律變更
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項
定有明文。
㈡本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第1 7條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施 行，經查：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制 條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項 將法定刑自「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新 、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有 利於被告之情形。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 。」，而本件被告迭於偵查及原審、本院審理時，就上開 販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，即不論適用修正前、 後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均符合該減刑 要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告而言即無有利或不 利之情形。
3.稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後 之整體比較，揆諸刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則 ，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告 上開所為整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例 之相關規定。
三、論罪
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之 第二級毒品。核被告所為如附表一、二所示13次犯行，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。
㈡被告販賣前後持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度 行為所吸收，皆不另論罪。
㈢被告與陳怡婷就附表一所示販賣第二級毒品犯行；被告與陳 怡婷、林明惠就附表二所示販賣第二級毒品犯行，均各有犯 意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。
㈣累犯裁量不加重本刑之說明：
1.按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既 已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又 再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長 其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效 果。惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保 障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。 該解釋並稱：於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日 起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生 上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨， 裁量是否加重最低本刑。即對於累犯已不能完全專注犯罪 者行為危險性而忽視行為本身惡害性，即應摒棄「行為人 刑法」而採行「行為刑法」。至如何能避免發生「罪刑不 相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類 型、行為態樣是否相同或類似（如對於一而再犯「相同罪 名」之人，一般會被認為其惡性與危險性較為重大。惟若 係具「犯罪癖好」或「成癮性」而屢再犯者，此時即應考 慮給予之刑事制裁是否非著重加重其刑罰，而係給予適當 保安處分）；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短； 前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或 易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢（通常若以監禁 方式執行刑罰，會被認為惡性較為嚴重，且應記取教訓， 若又再犯，其對於刑罰反應力自較易科罰金或易服社會勞 動為薄弱，而應加重刑罰。但也不能忽視以剝奪自由之刑 罰，連帶地也中斷或破壞受刑人在原來社會生活中既有之 人際關係，形成犯罪人後續復歸社會的阻礙。且受刑人背 上前科犯之標籤與烙印，使其離開監所之後，受社會排斥 與貶抑，喪失覓得正常職業與工作的能力，甚至受到社會 偏見之影響而難以見容於社會，使其再度走上犯罪等情） ；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如 何（例如對於習於施用毒品者與竊盜慣犯，致自己或他人 法益受侵害之考量，即或有不同）等具體個案各種因素， 再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡 、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行
為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無 特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重 最低本刑（最高法院108年台非字第176號判決參照）。 2.被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以10 2年度簡字第1884號判決處有期徒刑4月確定，於102年12 月4日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在 卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯。又審酌前案施用第二級毒品 罪部分，與本案販賣第二級毒品各罪之犯罪類型、行為態 樣尚非相同，又前案施用第二級毒品罪執行完畢與本案各 罪發生之時間已相距2年餘，且前案施用第二級毒品罪係 易科罰金執行完畢，與實際入監執行接受教化、矯正措施 之情形仍屬有別，故亦仍難認被告刑罰反應力薄弱並有輕 視前刑警告效力之情。從而，本院審酌上情，認依上開解 釋意旨，裁量不加重其刑。
㈤按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又該 減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期 訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審 判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係 指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂 。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由 偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院10 0 年度台上字第5082號判決要旨參照）。而本件被告就13次 販賣第二級毒品犯行，業於歷次偵審中自白，故均依修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ㈥本件無修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定減行之適用 ：經函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊、臺灣臺北地方檢 察署本案有無因被告供出毒品上游，因而查獲其他共犯或正 犯乙情，經臺北市政府警察局刑事警察大隊於106年12月18 日以北市警刑大五字第10635683900號函函覆：有關追毒品 來源部分，被告僅提供鍾子薰（音同、真實姓名年籍不詳、 門號尚不確定），且被告交保後仍持續有販賣、施用毒品等 情事，四處躲避警方追緝，以致無法追查毒品上游，等情（ 見原審訴字卷三第58頁），臺灣臺北地方檢察署則於107年2 月26日以北檢泰寒105偵13345字第1079015554號函覆知：本 件並未因被告之供述而查獲毒品來源之販毒事證等情（見原 審訴字卷三第74頁），亦無因被告供出毒品上游「鍾紫萱」 （音同）因而查獲其他共犯或正犯乙節，亦有臺北市政府警 察局刑事警察大隊109年8月19日北市警刑大五字第10930139
33號函、臺灣臺北地方檢察署109年8月21日北檢欽寒105偵1 3345字第1099068932號函在卷可稽（見本院卷第85頁、89頁 ），是難認有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情，故 不得依修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 。
㈦本件無刑法第59條規定減輕其刑
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號 刑事判決意旨參照）。
2.被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，而被告經依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑，業如前述；然查被告販賣第二級毒品甲基 安非他命之次數高達13次，是其販賣行為顯已造成相當程 度之社會危害，且被告經依上開規定減刑後，已無情輕法 重之情形，在客觀上無足以引起一般人之同情而足堪憫恕 之情狀，尚無刑法第59條酌減其刑之適用。被告及其辯護 人請求依刑法第59條減輕其刑，尚不可採。
㈧被告上開所犯13次販賣第二級毒品罪等犯行，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
四、沒收：
㈠關於沒收法律之修正：
1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第 2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經 參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法 所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非 刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用， 爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用， 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法 之相關規定。
2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑
法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者 ，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之 適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合 ，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至 於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法 優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。 3.為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定， 相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年 7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之 規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二 條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定 ，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或 第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『 不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收 範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第 1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所 有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而 「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章 之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相 同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法 理由參照）。
4.再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦 同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為 而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人 實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為
所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得 之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得 者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於 司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「 直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其 孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解， 基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成 本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內 ），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟 經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影 響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38 條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。 5.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品 所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得 不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之， 並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得 （除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上 利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之 2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後 刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三 人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈡本案之沒收：
1.扣案之販賣毒品所用之物：扣案附表三編號6所示之磅秤 、附表三編號1、7所示之行動電話，然均係被告實際支配 使用（雖附表三編號1係陳怡婷名義申請），且供犯本案 販賣毒品罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19 條第1項規定，不論屬於犯罪行為人所有與否，均分別於 各該販賣毒品項下宣告沒收。
2.販賣毒品之所得：查如附表一、二所示各次販賣毒品實際 所得價金合計2萬0,500元，為被告之犯罪所得，雖未扣案 ，仍應於各次販賣項下依修正後刑法第38條之1第1項規定 宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.至其餘附表三編號4、9所示之物為供施用第二級毒品所用 之物，附表三編號2、3、5、8所示之物，依卷內事證，尚 難認與本案販賣第二級毒品有涉，均無從宣告沒收，附此 敘明。
參、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，適用修正 前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害 防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段 、第28條等規定為依據，並爰以行為人之責任為基礎，審酌 被告無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營 利而為本案販賣甲基安非他命犯行，危害他人身體、社會秩 序及國家法益，所為實有不該；且向上游購入毒品及聯繫下 游買家等事務均係由被告負責，是斟酌共犯間彼此分工之情 況，堪認被告之參與程度較高，兼衡其業已坦承犯行，深表 悔悟，足認犯後態度良好，且考量其家中尚有1名未成年之 幼齡子女之生活狀況，及其自述國中肄業之智識程度及勉持 之家庭經濟狀況等一切情狀，就被告所犯各次販賣第二級毒 品罪，分別量處如附表一、二原審主文欄所示之刑，另就沒 收部分說明：扣案供販賣第二級毒品使用之附表三編號1、7 所示之行動電話，不論是否屬於被告所有均依據修正後毒品 危害防制條例第19條第1項為沒收，未扣案之販賣毒品所得 則於各販賣項下依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依 同條第3項規定，諭知於全部或一不不能沒收或不宜執行沒 收時追徵其價額等，經核原審上開認事用法，均無違誤，量 刑亦稱允恰。至原審就本件被告所為犯行雖未及審酌毒品危 害防制條例之修正、漏未審酌刑法有關沒收之修正，惟據前 述，原審所據以論科、沒收之規定，因結果並無不同，對判 決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並 不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270 號判決意 旨參照），故原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違 誤，併予說明。
二、被告上訴意旨固指稱：
㈠販賣對象僅有4人，並非不特定多數人，且僅有張豈熏是向被 告買，其餘之人均向陳怡婷購買，被告係在販賣時搭載陳怡 婷，故涉犯情節應較陳怡婷輕微，被告之母中風癱瘓在床， 需被告照顧，是原審未審酌刑法第57條第9款、第10款之情 節，違反比例原則。
㈡被告失業，平日幫忙兄長擔任助教，收入微薄，因需負擔家 計，而一時失慮，販賣金額總數僅在2萬收入少於一般月薪
，販賣行為多為搭載被告陳怡婷，並非一般中盤、大盤，應 有刑法第59條法重情輕，而有情堪憫恕之情形。三、惟：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（ 最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36 號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說 明係審酌前揭各項情狀，分別說明刑法第59條、第57條之適 用，而量處上開刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁 量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可 言，則上訴意旨指稱原審量刑客觀上猶嫌過重云云，難認足 取。
㈡被告雖以：其販賣人數甚少、僅有4名，僅係分工「搭載交付 毒品者」，自應較陳怡婷刑度為輕云云。然對相同之條件事 實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理 念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之，量刑既係以行為 人之責任為基礎，而刑事罪責復具個別性，則原同案被告陳 怡婷於本案所涉情節及相關得以適用減刑之規定，既非盡同 ，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，原判決經審酌 被告本件犯罪情節及說明相關得以減刑之規定適用與否，而 量處上開刑度，難謂有何違法不當。
㈢再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機 、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、 犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定 刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查本案販賣第二 級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7年，且被告本案犯行， 並經原審適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其 刑，而被告本件所犯之販賣第二級毒品罪，又別無何因不得 已而為之之情由，況被告無視於政府反毒政策，明知第二級 毒品足以殘害人之身體健康，竟販賣以營利，危害社會治安 及國民健康，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，如前述 ，復衡以本案被告犯罪情節，實難逕認被告於犯本案時有何
特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自 不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告犯罪動機、所生 損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之 標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，是以上訴意旨 此部分所請亦無足取。
㈣據上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。肆、就上訴駁回所處之刑合併定應執行之刑：本院前述上訴駁回 部分所處之刑，審酌被告所犯13次販賣第二級毒品罪侵害之 法益均屬相同，且各次犯行之時間亦非相隔久遠，足認各罪 之獨立性不高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑 度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。是本院就 上開販賣第二級毒品罪之整體犯罪予以評價並就各該犯罪非 難重複性、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專 屬性或同一性綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責 程度、對其施以矯正之必要性，及被告之人格特性與犯罪傾 向、數罪對法益侵害之加重效應、各罪宣告刑總和上限及各 刑中最長期者，並考量被告未來復歸社會之可能性，依多數 犯罪責任遞減原則，依刑法第51條第5款酌定被告之應執行 刑如主文第四項所示。
乙、施用毒品部分：（公訴不受理暨附表三編號4、9宣告沒收部 分上訴駁回）
壹、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於105 年5月31日下午4時許，在臺北市○○區○○街00巷00號住處內 ，將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧，嗣於10 5年5月31日下午5時許，為警在前開住處內執行搜索，當 場扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3368公克）、愷他 命1包（驗餘淨重：0.4305公克）、吸食器1組、玻璃球管 8支、小夾鍊袋24個、大夾鍊袋47個、電子磅秤1個等物， 復經被告同意採集尿液送驗後，檢驗結果均呈安非他命及 甲基安非他命陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯毒品危 害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。 二、惟被告行為後109年1月15日修正公布、同年7月15日施行 之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10 條之罪者，適用本條前2 項之規定，因：㈠、87年5月20日 毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚 棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施 用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及 醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，
社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相 關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政 策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人 滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得 不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。 先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制 度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒 戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正之毒品條例第20 條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5 年」改為「3 年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內， 僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」 根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗 及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區 支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢 察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個 案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用 毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」 身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾 病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。㈡ 、毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既