臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2403號
上 訴 人
即 被 告 馮俊義
選任辯護人 賴永憲律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 楊啟閎
選任辯護人 詹以勤律師
葉慶人律師（法律扶助）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院107年度訴字第866號，中華民國109年4月9日所為之第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第24116號、
106年度偵字第24436號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊啟閎部分撤銷。
楊啟閎幫助販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、楊啟閎、馮俊義各明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、 第二級毒品，不得販賣或持有，竟仍分別為下列行為：（一）馮俊義基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所有如附表三編號1、2所示之門號0000000000、00 00000000號行動電話作為與購毒者聯絡之工具，先後於如 附表二各編號所示之時間、地點，以如附表二各編號所示 之價格，販賣如附表二各編號所示數量之甲基安非他命予 甲○○（即附表二編號1、3、5）、乙○○（即附表二編號2） 、丙○○（即附表二編號4）等三人。嗣經警於民國106年7 月31日13時15分許，在馮俊義位於新北市○○區○○街00巷00 弄0○0號之居所，將其拘提到案，並扣得如附表三編號1、 2所示之行動電話二支（各含SIM卡一張）。
（二）楊啟閎於106年6月3日18時6分至同日19時2分許，以其所 有之門號0000000000號行動電話接獲持用門號0000000000 號行動電話之丁○○來電，得知丁○○有意購買海洛因，即基 於幫助某真實姓名年籍不詳、綽號「妹妹」之成年女子販 賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯意，告知丁○○其這邊有綽 號「妹妹」之女子販賣海洛因，詢問丁○○是否要買，丁○○ 為肯定之表示並與楊啟閎約定在新北市○○區○○路與○○路交 岔路口附近某處見面後，楊啟閎即聯絡「妹妹」知會丁○○ 欲向「妹妹」購買海洛因之事；嗣楊啟閎於同日19時2分 許，在前述地點與丁○○見面後，旋告知丁○○「妹妹」人在 該處三樓，要丁○○自行找「妹妹」交易後即先行離去，使 「妹妹」得以新臺幣（下同）2500元之價格，販賣重約0. 45公克之海洛因一包予丁○○。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局文山 第二分局報告偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本案檢察官、上訴人即被告馮俊義、楊啟閎及其 等之辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於 本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第220頁、第248頁 ），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等 證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案 認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據 能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）關於事實一（一）部分─
１．訊據馮俊義對有於如附表二所示之時、地，販賣甲基安非他 命予如附表二所示之甲○○、乙○○、丙○○之事實，業於警詢
、偵訊、原審及本院準備程序時均坦承不諱（見偵字第24 116號卷第15頁至第38頁、第39頁至第45頁、第550頁至第 555頁，原審卷㈠第165頁，原審卷㈡第154頁，本院卷第214 頁）；其至本院審理時就訊及原判決所認定之事實時，先 供稱：「有這回事」等語（見本院卷第298頁），復辯稱 ：甲○○的部分，我們是互通有無，並沒有金錢交易，他兩 次都沒有給我一千元，乙○○的部分是手錶的舊錶帶，丙○○ 那個我有給他東西，但我沒有拿到錢云云（見本院卷第29 8頁至第299頁）。惟查，就被告先前坦承有為如附表二編 號1至5部分交易之供述，核與證人甲○○、乙○○、丙○○分別 於警詢及偵訊證述之交易經過相符（見偵字第24116號卷 第237頁至第246頁、第361頁至第373頁、第495頁至第504 頁，偵字第24436號卷第497頁至第499頁、第514頁至第51 5頁、第523頁至第524頁），復有馮俊義所持用之門號000 0000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、原審 法官核發之通訊監察書暨所附電話附表共十份（見原審10 6年聲監字第357號、106年聲監續字第472號、106年聲監 字第549號、106年聲監續字第652號、106年聲監續字第65 3號、106年聲監字第755號、106年聲監續字第801號、106 年聲監續字第802號、106年聲監續字第803號、106年聲監 字第943號）、自願受搜索同意書、文山第二分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場及扣 案物品照片十一張等在卷可稽（見偵字第24116號卷第51 頁至第64頁、第65頁至第84頁、第91頁至第100頁、第103 頁至第105頁），並有如附表三編號1、2所示之行動電話 二支扣案可證，足認馮俊義於警、偵、原審及本院準備程 序時之自白確與事實相符，堪以採信。至於馮俊義於本院 審判程序時始提出前揭抗辯，又無其他證據要聲請調查（ 見本院卷第295頁），且其如附表二各編號所示之交易經 過，亦已據甲○○、乙○○、丙○○證述在卷，馮俊義於本院嗣 後之辯解尚難憑採。
２．販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判 決意旨參照）；再者，販賣第二級毒品甲基安非他命係違 法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可 任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量 ，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格 較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較
少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森 嚴，且重罰不予寬貸。查，馮俊義為智識正常之成年人， 並有多件持有、施用毒品之前科，有本院被告前案紀錄表 在卷可稽，其對上開情事當知之甚稔，衡情其絕無平白甘 冒被查緝重罰之高度風險，再單純以原購入之數量、價格 轉售毒品予他人施用之理，足認馮俊義就上開犯行，主觀 上具有營利之意圖無疑，是馮俊義上開各次販賣甲基安非 他命之犯行，應堪認定。
（二）關於事實一（二）部分─
訊據楊啟閎坦承於如附表四所示通話時間與丁○○通話後， 旋於前揭時、地與丁○○見面，且雙方見面後，丁○○有自真 實姓名年籍不詳之女性成年人處取得重約0.45公克之海洛 因一包，並交付現金2500元作為購買毒品之對價之事實， 惟否認有何起訴書所載之共同販賣海洛因之犯行，辯稱： 那天丁○○確實有打電話給我，但我是幫丁○○打電話，我那 時候被監聽到是我跟他在「練肖話」（臺語），我們確實 有見面，但我自己有跟「妹妹」拿一千元的東西，我在「 妹妹」那邊等丁○○，丁○○來了以後，因為東西我已經拿到 了，我往下走，我就直接跟丁○○講「你上去樓上三樓」， 我就離開了，是丁○○自己上去跟「妹妹」交易等語（見本 院卷第299頁）；辯護人則為楊啟閎辯稱：楊啟閎僅係介 紹女性友人與丁○○認識，楊啟閎雖未明確稱該友人即為「 妹妹」，但均係由該女性友人交付海洛因予丁○○及收取對 價，可認楊啟閎並無參與販賣毒品之客觀構成要件行為， 又楊啟閎與丁○○之通話內容並未達成交易毒品之合意，且 本案並未查獲「妹妹」，無從證明楊啟閎與其友人是否有 共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，楊啟閎亦未分得丁○○交 付之價金，當無從認定楊啟閎主觀上有營利之意圖，楊啟 閎所為僅為幫助丁○○施用第一級毒品，若認楊啟閎所為係 販賣犯行，其至多僅係促成該友人販賣海洛因予丁○○之助 力，而應成立幫助販賣第一級毒品罪等語。經查： １．楊啟閎於如附表四所示時間，以其所持用之門號0000000000 號行動電話接獲丁○○所持用之門號0000000000號行動電話 來電，雙方有為如附表四所示之通話內容，且楊啟閎與丁 ○○於前揭時、地見面後，丁○○有自真實姓名年籍不詳之女 性成年人處取得海洛因約0.45公克，並交付現金2500元予 該人作為購買毒品之對價之事實，業據楊啟閎自承在卷（ 見偵字第24116號卷第171頁至第187頁，偵字第24436號卷 第532頁至第533頁，原審卷㈠第185頁），核與丁○○證述之 內容（見偵字第24116號卷第455頁至第464頁、第506頁至
第508頁，原審卷㈠第239頁至第249頁）相符，並有楊啟閎 上開行動電話門號之通訊監察譯文、原審通訊監察書暨所 附電話附表（106年聲監續字第801號）附卷可參（見偵字 第24116號卷第75頁至第76頁、第218頁至第222頁），此 部分之事實首堪認定。
２．公訴意旨雖認楊啟閎前揭行為構成共同販賣第一級毒品海洛 因犯行等語，惟查：
⑴按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以意圖營利而 販賣毒品為構成要件。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法 要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有營利意圖， 抑或販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦 即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性 及確實性，始足當之（最高法院98年度台上字第4875號、 101年度台上字第160號判決意旨參照）。又按正犯、從犯 之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自 己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成 要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯 。又刑法上所謂「販賣」，係指以營利為目的，有償轉讓 商品之行為，故交付買賣標的物及收取價金，屬販賣之構 成要件行為，如單純提供交易所需之聯繫、交通等輔助行 為，則屬販賣構成要件以外之行為。其中受施用毒品者委 託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用 ，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人 ，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並 收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者 抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便 利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代 購毒品之情形，僅屬幫助施用，意在便利、助益販賣之意 思而為實施販毒構成要件以外之行為，即屬幫助販賣；若 意在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行 為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付 毒品予施用者，則為共同販賣（最高法院102年度台上字 第4832號判決意旨參照）。
⑵依卷附通訊監察譯文即如附表四編號1所示之通話內容，楊 啟閎於電話中表示：「這邊有妹妹（臺語）」後，旋詢問 ：「你要是拿喔？（臺語）」，而丁○○則回稱：「對啊」 ，嗣雙方談論見面之地點，且丁○○表明立即前往楊啟閎指 定會面地點後，楊啟閎詢問：「你要處理多少？我，我， 不同人喔？（臺語）」，丁○○回稱：「什麼不一樣人？（
臺語）」、「上次那個你沒有找他講喔。（臺語）」，楊 啟閎答以：「他出去，他出去南部，我要怎麼跟他講。（ 臺語）」，丁○○再問：「喔，另外這一個會嗎？（臺語） 」，可見楊啟閎已於通話中提及身分不詳之第三人，且由 丁○○詢問此人相關細節以觀，足認該第三人與其等見面之 目的有直接關聯性。又楊啟閎答稱：「好不好我不知道， 你要試啊？（臺語）」，丁○○回稱：「可以試嗎？（臺語 ）」，楊啟閎復告以：「應該是可以啦。（臺語）」，說 明楊啟閎並不清楚「東西」好不好、「應該」可以試，可 徵楊啟閎僅係立於居間之地位，並非該物之支配者甚明。 楊啟閎再稱：「你要拿多少啦？如果你只要拿500元，你 娘機掰是要試啥小。（臺語）」，丁○○復以：「幹你娘， 你怎樣，你這樣說，我拿300就好」，楊啟閎回稱：「好 啊好啊，我讓你拿300。（臺語）」，丁○○則答以：「你 娘哩。81啦。（臺語）」，楊啟閎最後回稱：「81喔，好 好，快點，我等你」，雖似有敲定購買數量之嫌，惟丁○○ 就此於原審證稱：我和楊啟閎電話中沒有說好要買多少， 那通電話提到「81」是在半開玩笑云云（見原審卷㈠第246 頁）。本院審酌楊啟閎並未於通話中向丁○○開價，二人通 話內容較像朋友間互嗆、「練肖話」，而非針對價格議定 等販賣毒品之構成要件行為進行磋商，由前開內容可知係 有一第三人實際持有並販賣系爭毒品，楊啟閎對該毒品並 無支配力，則楊啟閎是否確實與該第三人有意圖營利販賣 第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，而共同販賣海 洛因予丁○○，已非無疑。
⑶再丁○○於偵訊證稱：「妹妹」是海洛因，當天我確實跟楊 啟閎拿81即0.45公克的海洛因，但當時楊啟閎旁邊有人， 毒品是那個人拿出來的，不是楊啟閎拿出來的，交易地點 在中和區景平路，我去交易地點時，楊啟閎跟另一人在一 起，該次的毒品是那個人拿出來的，我是將現金2500元交 給楊啟閎的朋友，他朋友給我81的海洛因等語（見偵字第 號24436號卷第508頁）；丁○○復於原審證稱：當天交付毒 品給我的是一名女子，「妹妹」應該是該名女子的名字， 我當天與楊啟閎通話，是要請楊啟閎幫我詢問有無海洛因 ，後來我和楊啟閎約在美聯社旁的一樓見面，楊啟閎叫我 上樓後即離去，我則上三樓找「妹妹」拿海洛因，見到「 妹妹」後，我向「妹妹」說我要拿「81」的海洛因，也就 是要拿0.45公克，價格為2500元，「妹妹」就拿海洛因給 我，我則將2500元交給「妹妹」，我和「妹妹」交易時， 楊啟閎不在場等語（見原審卷㈠第244頁至第248頁）。雖
丁○○對於「妹妹」是否果真係楊啟閎朋友之綽號，以及其 拿取毒品時，楊啟閎究竟有無在一旁，前後有不一之證述 ，然其始終證稱當時確係向楊啟閎之朋友拿取海洛因並給 付價金，則丁○○此部分基本事實一致之證述應堪採信，楊 啟閎辯稱其並無參與交付毒品予丁○○及向其收取價金之販 賣毒品客觀構成要件行為，尚非無據，楊啟閎的確有可能 在綽號為「妹妹」之友人處與丁○○通話，因楊啟閎並未向 丁○○解釋「妹妹」為其友人之名字，使丁○○直到見面拿取 海洛因時始知「妹妹」實際上為楊啟閎之女性友人，是本 案確實有「妹妹」之人之存在，而無法遽認「妹妹」為指 楊啟閎係自己賣海洛因之暗語並為對楊啟閎更不利之認定 。
⑷從而，依據前揭對話內容及丁○○所為前後證述，楊啟閎自 始至終並未就交易毒品所賺取之價格要如何抽成進行討論 ，亦未實際交付毒品予丁○○及向其收取價金，更未與丁○○ 談妥買賣價金；況本件毒品交易，係起因於丁○○主動打電 話給楊啟閎，楊啟閎對丁○○表示：「這邊有妹妹，你是要 拿喔？（臺語）」，丁○○則立即回稱：「對啊」（見偵字 第24116號卷第218頁），即楊啟閎於通話中已告知本次提 供毒品者並非自己，係丁○○不認識之人，楊啟閎僅是居間 聯絡促成雙方之締約，楊啟閎再與丁○○約定於該友人住處 附近碰面，以讓丁○○能與其友人完成毒品交易，是核楊啟 閎所為，僅在助成他人（即「妹妹」）犯罪之實現，而參 與犯罪構成要件以外之行為。且依本件卷證資料所示，並 無積極證據足以證明楊啟閎係與該年籍不詳之友人共同意 圖營利販賣第一級毒品海洛因。又依楊啟閎於通話中告知 丁○○「這邊有『妹妹』」，並詢問丁○○「你是要拿哦？」， 進而知會「妹妹」，並引導丁○○與「妹妹」見面進行毒品 交易，亦見楊啟閎確係意在便利、助益其「這邊」「妹妹 」販賣海洛因犯行之實現，其有幫助「妹妹」販賣第一級 毒品之犯意甚明，從而，楊啟閎本案係成立販賣第一級毒 品海洛因之幫助犯，應可認定（本院依楊啟閎、丁○○於原 審之供證，認定楊啟閎於自己向「妹妹」購買1000元之東 西後已先行下樓，再與丁○○見面。縱依丁○○於偵訊證稱： 「我去交易地點時，楊啟閎跟另一人在一起，該次的毒品 是該人拿出來的」等語〈見偵字第24436號卷第508頁〉，即 丁○○與『妹妹』交易時楊啟閎在旁，楊啟閎仍未經手錢或毒 品，而未參與販賣之構成要件行為）。又一般販賣毒品者 絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，單純以原購入之數 量、價格轉售毒品予他人施用之理，業見前述，楊啟閎自
己亦有跟「妹妹」購買毒品，對此毒品交易之常情知之甚 詳，則其顯然對「妹妹」係有營利意圖乙情了然於胸，是 楊啟閎在幫助「妹妹」與丁○○為毒品交易時，應確知「妹 妹」主觀上具有營利意圖，亦堪認定。楊啟閎之辯護人另 為楊啟閎辯稱楊啟閎本案或僅係幫助丁○○施用毒品乙詞， 並不可採。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，馮俊義、楊啟閎之上開犯 行均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第1 7條第2項於109年1月15日經公布修正，同年7月15日施行 。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、第2項規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後分 別就同條第1項規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千 萬元以下罰金」、第2項規定為：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新 臺幣一千五百萬元以下罰金」。新法就第1項規定提高罰 金之法定刑上限，就第2項規定則提高有期徒刑及罰金之 法定刑上限；另毒品危害防制條例第17條第2項規定之修 正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件 之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白 犯罪者，始足當之。」故爰修正第2項，明定於偵查及歷 次審判中均自白者，始減輕其刑。本案經新舊法比較結果 ，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第 4條第1項、第2項、第17條第2項對被告較為有利，依刑法 第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定。（二）核：
１．馮俊義所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪（共五罪）；其販賣前持有第二級毒品 之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ２．楊啟閎所為，則係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危 害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪；公訴意 旨認楊啟閎係犯共同販賣第一級毒品罪，業經本院認定說 明如上，公訴意旨容有未恰。
（三）馮俊義所為上開五次販賣第二級毒品犯行，犯罪時間、地
點均不同，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。（四）馮俊義前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以102年 度交簡字第4510號判決判處有期徒刑五月確定，於103年3 月17日易科罰金執行完畢；楊啟閎前因⑴施用毒品案件， 經臺灣新北地方法院以103年度審簡字第188號判決判處有 期徒刑五月確定；復因⑵施用毒品案件，經同法院以103年 度審易字第61號判決判處有期徒刑五月確定；再因⑶施用 毒品案件，經同法院以103年度審易字第2299號判決判處 有期徒刑六月確定；又因⑷施用毒品案件，經同法院以104 年度簡字第1450號判決判處有期徒刑六月確定，嗣前揭⑶ 、⑷所示罪刑經同法院以104年度聲字第2866號裁定定應執 行刑為有期徒刑十月確定，並與上開⑴、⑵所示之罪刑接續 執行，於104年12月14日執行完畢，有被告二人之本院前 案紀錄表各一份在卷可參，其等於徒刑執行完畢後，五年 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。依司法院 釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情 節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應 裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最 低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形， 法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件馮俊義 構成累犯之前案雖係酒後駕車，然與本件販賣第二級毒品 同樣對於公共社會法益造成重大威脅，且由前案紀錄表即 可知馮俊義並非完全未受過毒品裁判，僅係該等裁判於本 案未及構成累犯而已；而楊啟閎前已有毒品前案執行完畢 ，竟又於短時間內犯本件幫助販賣毒品罪，顯見馮俊義、 楊啟閎對刑罰反應力均屬薄弱，參諸司法院釋字第775號 解釋之意旨等一切情狀後，認如加重其等法定最低度本刑 ，尚不至於使其等所受的刑罰超過其所應負擔之罪責，爰 依刑法第47條第1項規定，除販賣第一級毒品罪之法定刑 為死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品罪之法定刑為無 期徒刑部分不得加重外，均加重其刑。
（五）楊啟閎係對正犯資以助力而實施犯罪構成要件以外之行為 ，為幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減 輕，並先加後減之。
（六）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條 第2項定有明文。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事
實全部或主要部分為肯定供述之意，且係針對被疑為犯罪 之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一 併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵 查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於 該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑 事由之成立（最高法院108年度台上字第1549號判決意旨 參照）。經查，
⑴馮俊義於偵查、原審及本院審理時，就如犯罪事實欄所 載之事實大致供認不諱，縱另提出有利於己，而非顯然 影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白； ⑵又楊啟閎於本院審理時坦承幫助販賣第一級毒品之犯行 ，已如前述，其於偵訊時稱：丁○○請我幫他介紹朋友可 以買海洛因，我就帶丁○○到我朋友在○○市○○街某處三樓 見面，是我朋友拿海洛因給丁○○，我沒有經手毒品和錢 ，當天確實是這位叫妹妹的人賣海洛因給丁○○，我只是 介紹等語（見偵字第24436號卷第532頁至第533頁）； 足認馮俊義、楊啟閎亦均已於偵查及審判中對販賣第二級 毒品、幫助販賣第一級毒品之構成要件事實坦白承認，雖 楊啟閎就該等行為屬幫助施用或是幫助販賣之法律評價猶 有不同主張，而未直接「認罪」，惟揆諸前揭說明，仍應 認馮俊義、楊啟閎業對所犯販賣第二級毒品、幫助販賣第 一級毒品罪部分之犯罪事實為肯定供述，均已屬自白，即 均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 或遞減其刑。
（七）又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減 輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後 之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑，此見刑法第60條規定自明。查 ：
１．毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力 之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢 ，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒 品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積 極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，本院審酌： 馮俊義為貪圖不法利益，竟漠視法令規定販售第二級毒品
甲基安非他命，次數達五次，對象非僅一人，對他人身心 健康及社會治安危害非輕，影響不可謂不大，再參以馮俊 義本件販賣犯行已依前述規定減輕其刑，而較原先販賣第 二級毒品罪之法定刑大幅降低，顯無於客觀上足以引起一 般同情及情輕法重情形，並無再依刑法第59條規定減輕其 刑之餘地。辯護人為馮俊義主張應適用刑法第59條減輕其 刑，尚不足採。
２．查，楊啟閎幫助販賣第一級毒品之對象僅有一人，交易次數 為一次，份量亦少，顯係偶爾為之，實與幫助散布鉅量毒 品之大盤毒梟有別；復考量楊啟閎係因丁○○主動向其詢問 毒品來源而犯本案，且非販賣者，又無證據證明其有從中 取利，僅係居間介紹，經衡酌其客觀犯行與主觀惡性，認 縱依上開規定減輕其刑後，縱處以處斷刑之最低度，猶嫌 過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，在客觀 上當足引起一般人之同情，其犯罪情狀有顯可憫恕之處， 爰依刑法第59條規定酌量再遞減輕其刑。
三、維持部分原判決之理由：
原審以馮俊義所犯事實一（一）之販賣第二級毒品之罪證明 確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第1 9條第1項及刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38 條之1第1項前段、第3項規定，並以行為人之責任為基礎， 審酌馮俊義明知毒品殘害人體健康，竟為貪圖不法利益，漠 視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意各為本件販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健 康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念馮俊 義各次販賣毒品之數量均非鉅，犯罪所得亦不多，且於偵審 中均坦承犯行，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害 、智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如附表一 所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑六年，復說明：⑴扣 案如附表三編號1、2所示之行動電話各一支，係馮俊義所有 且用以聯繫販賣毒品事宜，業經馮俊義於原審審理時所自承 （見原審卷㈡第154頁至第155頁），並有前述通訊監察譯文 存卷可查，核屬供其犯如附表二所示犯罪所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與 否，宣告沒收；⑵馮俊義如附表二所示各次販賣甲基安非他 命犯行所得之價金，核屬馮俊義之犯罪所得，雖未經扣案， 仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收， 並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額；⑶至警方於106年7月31日13時15分許，在馮俊義上揭居 所，將其拘提到案時，雖另扣得如附表三編號3至6所示之物
及毒品，而馮俊義於翌日（即同年8月1日）11時18分許經警 解送至臺灣新北地方檢察署後，另經該署法警在馮俊義之外 套口袋內，扣得如附表三編號7至9所示之物及編號10、11所 示毒品，惟馮俊義於原審陳稱上開扣案物及毒品均係供己施 用毒品所用之物 （見原審卷㈡第155頁），而檢察官亦未提 出證據證明該等毒品與馮俊義本件販賣第二級毒品之犯行有 關，爰不於本案中宣告沒收或沒收銷燬。核此部分之認事用 法並無不當（原判決雖未及為前開新舊法之比較，惟其適用 其判決時施行之修正前毒品危害防制條例相關條文論處，與 刑法第2條第1項規定無違，對判決不生影響，不構成撤銷改 判之理由），各罪之量刑亦已從輕。另衡諸數罪併罰定應執 行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行 為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於 刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁 量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之 總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應 權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在 量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定， 採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權 之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則 、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽 象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合 法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同 ，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第962號裁定 同此意旨）。查被告所犯販賣第二級毒品罪五罪，均有同質 性，審酌其犯罪手法雷同且時間接近，販賣五次之販售對象 為三人，所侵犯者亦非具有不可替代性、不可回復性之個人 法益，其責任非難重複之程度較高，且犯罪總所得共僅有70 00元等一切情狀而為整體之非難評價後，原判決定其應執行 刑為有期徒刑六年，亦無過重。馮俊義於本院審理期間改口 否認部分犯罪，復請求依刑法第59條再酌減其刑，並無理由 ，業見前述，此部分之上訴應予以駁回。
四、撤銷部分原判決之理由：
原審認楊啟閎有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行而予論罪 科刑，固非無見，惟查：本件楊啟閎所為係犯刑法第30條第 1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣 第一級毒品罪，業已說明如前，原審判決認係與真實姓名年 籍不詳之成年友人共犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪，尚有未恰。楊啟閎上訴意旨，否認有何共同
販賣海洛因之犯行，惟坦承有幫助「妹妹」販賣海洛因之行 為，應僅構成幫助販賣第一級毒品罪部分，為有理由，自應 由本院將此部分原判決予以撤銷改判。
五、科刑（撤銷改判部分）：
爰審酌楊啟閎之素行，其明知毒品對於施用者身心健康戕害 ，及衍生社會治安問題，並間接造成整體國力之衰減，猶漠 視法律規定而為幫助他人販賣毒品之行為，守法觀念欠缺， 導致行為偏差，兼衡其素行、智識程度，犯罪之動機、目的 、手段，及涉案情節，暨其家庭生活狀況，坦承幫助犯行基 本事實等一切情狀，量處如主文第二項所示之有期徒刑，以 啟向上。
六、沒收：
（一）未扣案之門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張 ），係供楊啟閎犯上開幫助販賣第一級毒品罪所用之物， 應依刑法第38條第2項但書、第4項及毒品危害防制條例第 19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收 ，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
（二）楊啟閎幫助真實姓名年籍不詳之成年友人以2500元之價格 ，販賣海洛因予丁○○乙節，業經本院認定如前，惟因丁○○