臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2235號
上 訴 人
即 被 告 蕭秀雯
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院109年度審訴緝字第4號，中華民國109年4月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第851號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，經送 觀察、勒戒及強制戒治後，於民國89年4月20日強制戒治執 行完畢，經臺灣士林地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第 319號為不起訴處分確定。又施用第一級毒品及第二級毒品 案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於91年12月13日強制 戒治執行完畢，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地 方法院）以91年度訴字第1184號、90年度易字第2096號判決 處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定，並於92年1 2月1日執行完畢。又因施用第一級毒品及第二級毒品案件， 經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第1950號判決處有期徒刑 8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。復因施用第二級毒品 案件，經原審法院以94年度易字第892號判決處有期徒刑7月 確定，以上2案接續執行，並於95年8月26日執行完畢。又因 ㈠施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院 以96年度訴字第1725號判決處有期徒刑9月、5月，經提起上 訴，由本院以96年度上訴字第3102號撤銷原判決改判處有期 徒刑9月、5月，經減刑為有期徒刑4月15日、2月15日，應執 行有期徒刑7月確定；㈡施用第一級毒品及第二級毒品案件， 經原審法院以96年度訴字第701號判決處有期徒刑10月、6月 ，經減刑為有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月15日；㈢ 施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以 96年度訴字第3532號判決處有期徒刑10月、3月，應執行有 期徒刑1年確定，上開㈠至㈢案接續執行，於98年10月2日假釋 出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑5月9日。復因㈣施用第一
級毒品（1次）及施用第二級毒品（2次）案件，經原審法院 以99年度審訴字第589號判決處有期徒刑8月、6月、6月，應 執行有期徒刑1年6月確定；㈤施用第二級毒品（2次）案件， 經原審法院以99年度審簡字第809號判決處有期徒刑4月、5 月，應執行有期徒刑6月確定；㈥持有第二級毒品案件，經原 審法院以99年度士簡字第959號判決處有期徒刑4月確定，上 開㈣至㈥案件合併應執行有期徒刑2年2月確定。再因施用第一 級毒品及第二級毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第6 0號判決處有期徒刑1年2月確定，前開殘刑5月9日及有期徒 刑2年2月、1年2月接續執行，並於103年6月28日執行完畢。 詎其仍未戒除毒癮，復分別㈠基於施用第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於108年4月23日為警採尿回溯96小時內之某時 許，在不詳地點，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1次；㈡基於施用第一級毒品 海洛因之犯意，於108年4月22日下午7、8時許，在不詳地點 之路邊以將海洛因放入針筒內注射方式，施用第一級毒品海 洛因1次。嗣於108年4月23日上午2時10分許，在臺北市○○區 ○○路0段00號前，因形跡可疑為警當場在其所駕駛之車牌號 碼000-0000號自小客車後乘客座腳踏墊上扣得第一級毒品海 洛因1包（含袋毛重0.4970公克、驗餘淨重0.2283公克）， 且經警採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安 非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌云 云。
二、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規 定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違 背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律 之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律 規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判 斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為 實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院10 9年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、次按毒品危害防制條例於109年1月15日經修正公布第20條、 第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效 。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規 定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第1 0條之罪者，適用前2項之規定」。同條例第23條第2項規定 ：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第1 0條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依 法追訴或裁定交付審理」。另同條例第35條之1第2款規定：
「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭） 依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審 理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免 刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒 品案件，應依上揭修正後規定處理。本次修正之毒品危害防 制條例第20條第3項及第23條第2項規定，雖僅將原條文之再 犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式 處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯 率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接 觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及 毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步 擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源， 尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用 毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給 予適當多元社區處遇。準此，本次修正後對於施用毒品者之 思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰 ，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點， 重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。而毒品戒除不易 ，須經長期且持續之治療，為醫療及司法界之共識，施用毒 品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療，期 能逐漸減少毒品施用之頻率及數量，進而達到戒除毒癮的完 全治癒目標。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇 （如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等）， 或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑 罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。基 於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提 供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會， 對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機 構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防 制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何 所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用同條例第24條 命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於 施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之 觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放 後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴； 倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重 為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者， 唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控 制或改善其至完全戒除毒癮。是以，現行毒品危害防制條例 既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調治療勝於處
罰、醫療先於司法，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「 3年後（內）再犯」，自應以3年為期，建立定期治療之模式 。準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次 再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無 犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
四、經查：
㈠被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年 度毒聲字第2205號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒 品傾向，再經同法院以88年度毒聲字第2545號裁定令入戒治 處所施以強制戒治後，於88年12月15日停止其處分出所，於 89年4月20日因保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並由 臺灣板橋地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第319號為不 起訴處分確定；又因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經 法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於91年12月13日強 制戒治執行完畢，並分別經臺灣板橋地方法院以91年度訴字 第1184號、90年度易字第2096號判決判處有期徒刑7月、6月 確定。有本院被告前案紀錄表及矯正簡表在卷可查（本院卷 第44至46頁，毒偵卷第154至155頁）。 ㈡嗣被告⒈於108年4月23日為警採尿回溯96小時內某時許，再犯 施用第二級毒品甲基安非他命之犯行；⒉於108年4月22日下 午7、8時許，另犯施用第一級毒品海洛因之犯行，距被告最 近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之日（即91年12月13 日），已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定 之「3年後再犯」。揆諸前開說明，本件仍應依修正後之毒 品危害防制條例第20條第3項、現行同條例第24條等規定， 由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個 案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命 完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴， 法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件 起訴程序違背規定，且無從補正。原審未及適用修正後之毒 品危害防制條例，諭知被告有罪之實體判決，即有違誤。被 告上訴雖未指摘及此，然原判決既有前揭可議之處，自屬無 可維持，應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決， 並不經言詞辯論為之。
五、至扣案之海洛因1包（驗前淨重0.248公克，驗餘淨重0.2283 公克，含包裝袋1只），是否符合刑法第40條規定得單獨聲 請宣告沒收，另由檢察官依職權為適法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第303條
第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日