臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2215號
上 訴 人
即 被 告 楊金翰
選任辯護人 陳鵬宇律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第7號，中華民國109年5月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第26467號、108
年度毒偵字第5941號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、具有殺傷力之非制式子彈貳顆，均沒收；又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收銷燬。有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年肆月。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之 子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，非經中 央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於持有可發射子彈具 有殺傷力改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國108 年3 月間某日，在桃園市桃園區中山路某處，以新臺幣（下同） 4 萬元之代價，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「總組」之 成年人，購得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造， 換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝 管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之非制式子彈3顆 （均由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成 ，其中1顆經試射鑑定後，認具有殺傷力），並自斯時起， 未經許可而持有之。
二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒 品，不得非法持有及施用，竟基於持有第一級毒品純質淨重 10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意 ，於108 年8 月14日下午3時許，先將分別欲購買第一級毒
品、第二級毒品之價金5 萬元、3 萬元交給丙○○，推由丙○○ 於同日下午4時許，出面在新北市○○區○○街000 巷00○0 號鐵 皮屋（下稱上開鐵皮屋）前，向乙○○（所涉販賣第一級毒品 、第二級毒品罪嫌，另經臺灣新北地方檢察署檢察官以109 年度偵字第14974號提起公訴）一同購入數量不詳第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，再由丙○○（所涉持有 第一級毒品純質淨重十公克以上等部分，業經原審法院以10 8年度審訴字第2179號判決判處罪刑在案）將甲○○以上開金 額購得之純質淨重原逾14.94公克之第一級毒品海洛因、純 質淨重原逾27.3538公克之第二級毒品甲基安非他命，在上 開鐵皮屋交付予甲○○，甲○○並自斯時起即無故持有之。而甲 ○○復於同日下午5時許，在上址鐵皮屋內，自上開持有之第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命中各取出供施用 1 次之數量，以將海洛因捲入香煙、將安非他命置於玻璃球 內，燒烤玻璃球吸食煙氣方式，分別施用第一級毒品、第二 級毒品各1 次（詳伍、不另為公訴不受理之諭知部分所述） 。嗣於同日下午5時30分許，在新北市○○區○○街000 巷00○0 號前經警盤查，復經其同意進行搜索，而在其所攜帶之隨身 包內扣得如附表編號一、二所示之物，及上開具殺傷力之改 造手槍1 支（含彈匣1個）、非制式子彈3 顆（經鑑驗試射1 顆) 等物，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告
甲○○及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表 示沒意見（見本院卷第113至115頁），且迄至言詞辯論終結 前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料 製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料 有證據能力，合先說明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實欄一所示之事實，業據被告於原審及本院審理時均 坦白承認（見原審法院109年度訴字第7號卷【下稱原審卷】 第183至184頁；本院卷第210至211頁），此外，復有自願受 搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1份；查獲現場照片3張；扣案物品照片 1張在卷可稽（見108年度偵字第26467號【下稱偵卷】第51 至57頁、第69至70頁），及上開具殺傷力之改造手槍1 支（ 含彈匣1 個）、非制式子彈3顆扣案為證。而扣案之槍枝及 子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗 法、試射法進行鑑定，其鑑定結果：「一、送鑑手槍1 支（ 槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手 槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈7 顆，鑑 定情形如下：㈠4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合 直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發，認 不具殺傷力。㈡3 顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式 空包彈組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可 擊發，認具殺傷力。」等情，有該局108 年12 月2 日刑鑑 字第1080085636號鑑定書1份附卷足憑（見偵卷第171至173 頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。二、上揭事實欄二所示之事實，業經被告於原審及本院審理時供 承在卷（見原審卷第183至184頁；本院卷第211至212頁）， 此外，復有上開自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事 警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、 扣案物品照片在卷足參（見偵卷第51至57頁、第69至70頁） ，及上開如附表編號一所示之第一級毒品海洛因4包，及如 附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命1包扣案可資佐 證，而扣案如附表編號一、二所示之物，分別經送法務部調 查局濫用藥物實驗室、臺北榮民總醫院鑑定結果，各檢出第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分（鑑定結果 詳如附表編號一、二鑑定結果欄所載），有法務部調查局濫 用藥物實驗室108 年09月16日調科壹字第10823019970 號鑑 定書、臺北榮民總醫院108年10月22日北榮毒鑑字第C000000
0-Q號毒品純度鑑定書各1份在卷足考（見偵卷第163 頁、第 165頁）。據此，是認被告上開任意性自白核與事實相符， 亦堪採取。
三、綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，均應依法 論科。
參、比較新舊法
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條 例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施 行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販 賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動 步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者 ，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以 下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳 列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新 臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（第1項）未 經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍 、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈 具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑 ，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持 有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上 十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正 後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸 『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍 、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆 裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千 萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販 賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑， 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、 瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定 其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒 刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（ 第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所 列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百 萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要 立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認 「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於 第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，
亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍 枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有 可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較 新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修 正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情 形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。肆、論罪部分：
一、被告就事實欄一部分，未經主管機關許可無故持有前揭具有 殺傷力之改造手槍、子彈，核其所為，係犯修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4項之未經許可，持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 4 項之未經許可持有子彈罪；就事實欄二部分所為，則係犯 毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重 十公克以上罪，及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純 質淨重二十公克以上罪。
二、按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，乃行為之繼續 ，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，惟其完結須繼 續至持有行為終了之時，而被告就事實欄一部分，於108年3 月間某日起，持有前開槍枝、子彈後，其持有行為應繼續至 108 年8月14日被查獲時為止，是本案被告非法持有具殺傷 力之改造手槍、非制式子彈，應僅各論以繼續犯一罪。三、又被告就事實欄一部分，同時持有上開具有殺傷力之改造手 槍、非制式子彈，係以一持有行為，同時觸犯上開二罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以較重之未經許 可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告雖 同時持有具有殺傷力之非制式子彈3顆，惟所侵害者為單一 之社會法益，自不生想像競合犯之問題。
四、就事實欄二部分，被告係以一持有行為，同時持有第一級毒 品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上， 而觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，亦應 從一重之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪論處。五、被告所犯上開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍罪，及持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，犯意各 別、行為互殊，應予分論併罰。
六、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源
」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人 之謂。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言（最高法院103 年度台上字第1382號、103 年度台上 字第2000號判決意旨參照）。經查，被告於上開時、地，為 警查獲並扣得如附表編號一所示之第一級毒品海洛因，及如 附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命後，於108年8月 15日警詢時即供出其毒品來源為綽號「小胖」之男子，並指 認綽號「小胖」之男子為乙○○，且供稱：伊是透過一個叫丙 ○○的人聯絡，丙○○昨天也有被警方查獲等語等節，有被告警 詢筆錄在卷可佐（見偵卷第21至27頁），嗣被告於本院審理 時並供稱：108 年8 月14日下午3時許，伊先將分別欲購買 第一級毒品、第二級毒品之價金5 萬元、3 萬元交給丙○○， 再由丙○○到上開鐵皮屋外，上車向乙○○購入數量不詳第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，丙○○買回來後，伊 把伊買的部分拿走，剩下的是丙○○買的等語明確在卷（見本 院卷第212頁），而證人乙○○亦於本院審理時具結證稱：伊 於108 年8 月14日下午4時12分許，有在新北市○○區○○街000 巷00○0 號鐵皮屋前，出售第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命給丙○○，當天伊開車去鐵皮屋前，在車上跟丙 ○○碰面，丙○○上車跟伊拿毒品，伊沒有到鐵皮屋裏面等語（ 見本院卷第160至163頁），復佐以證人乙○○涉嫌意圖營利， 基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於108年8月14日下午4時12分許，在新北市○○區○○街000 巷0○0號前，以70萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因11包 、第二級毒品甲基安非他命17包與丙○○，而經臺灣新北地方 檢察署檢察官以109年度偵字第14974號提起公訴，及丙○○因 涉基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及持有第 二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上並供己施用之犯 意，於108 年8月14日下午4 時許，在新北市○○區○○街000 巷00○0 號其承租之鐵皮屋前，向真實姓名年籍不詳綽號「 兄仔」之成年販毒者，以70萬元之價格，購入重量不詳之海 洛因及甲基安非他命而持有之。隨於購入後未幾，在上址鐵 皮屋，先以捲煙方式施用第一級毒品海洛因1 次，再以燒烤 玻璃球吸食煙氣方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣 於同日下午6 時10分許，為警在上址查獲，並扣得第一級毒 品海洛因9 包（其中8 包純質淨重共190.96公克、另1 包驗 餘淨重2.24公克）及第二級毒品甲基安非他命17包（純質淨 重共26.5596 公克）等犯罪事實，業經原審法院108年度審
訴字第2179號判決判處罪刑在案，則有臺灣新北地方檢察署 檢察官109年度偵字第14974號起訴書及原審法院108年度審 訴字第2179號判決各1份在卷足憑（見本院卷第181至183頁 、第185至189頁），從而，依據前揭各項事證，互相勾稽比 對，本院認被告於本院審理時指述前揭丙○○所涉幫助施用毒 品部分，尚非無憑，是被告已詳實供出毒品來源之具體事證 ，且經本院調查後判斷屬實，而偵查機關固迄本案辯論終結 前尚未因此發動偵查，惟被告是否供出來源而獲減刑之寬典 ，乃係對被告利益之重大關係事項，若本院已依被告供述之 具體事證，於本案審理中自行調查、認定毒品之來源，並採 信之，且為免犯罪事實認定與科刑理由之矛盾，復避免因偵 查機關之未及作為而影響被告之重大權益，縱然調查或偵查 犯罪之公務員迄本案辯論終結前尚未因被告之供述而對該來 源發動調查或偵查，被告於本案中就事實欄二部分，仍得適 用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。伍、不另為公訴不受理之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年4月3日執 行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以90年度 偵字第1400號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經原 審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年5月13日停 止戒治釋放出所，刑責部分則經原審法院以90年度易字第38 11號判決處有期徒刑5月確定。詎其竟基於施用第一級毒品 及第二級毒品之犯意，於108年8月14日下午5時許，在上開 鐵皮屋內，以將海洛因捲入香煙、將安非他命置於玻璃球內 ，燒烤玻璃球吸食煙氣方式，施用第一級毒品及第二級毒品 各1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用 第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪等 語。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條 業經修正，並增訂第35-1條條文，經總統於109年1月15日公 布、同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：（一）毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為 「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條 之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法 追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規 定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法 庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或
不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判 中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明 。
（二）觀諸毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修法 理由略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸 世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮 者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者 ，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒 除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬 觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒 除毒癮，爰修正第20條第3項、第23條第3項等語。可知本 次修法對於施用毒品者，認具有病患性犯人性質，對初犯 採觀察、勒戒或強制戒治等治療方式以戒除其身癮及心癮 ，並放寬施以觀察勒戒或強制戒治之適用時機，倘前述觀 察、勒戒或強制戒治後「3年後再犯」，顯見前所實施治 療方式已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新，應裁定觀 察勒戒，以協助施用者徹底戒除毒癮。但對於第3次（或 第3次以上）再度施用毒品之時間，距最近1次觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，應適用同條例第2 0條第3項，抑或同條例第23條第2項規定處理，法律並未 明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法條之文義解 釋，參諸觀察、勒戒等治療處置乃結合醫師、觀護人、社 工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施， 其目的無非希望施用毒品者能戒斷毒癮，改變其病態行為 ，在憲法保障人身自由、生存權、健康權等基本人權之規 範下，由國家在資源許可的範圍內，善盡維護國民身心健 康的最低限度保護義務，且最高法院已明示該院95年度第 7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考（見最高 法院109年8月11日第3次刑事庭會議決議及多數見解）， 應認第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後已逾3年，足認前開治療療程已收 初步實效，應重啟處遇程序，再予觀察、勒戒或強制戒治 之機會（最高法院109年度台上字第3240號、第4105號判 決意旨參照）。即109 年1 月15日修正公布、同年7 月15 日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條 之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再 犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最
近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者 ，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或 執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定 意旨參照）。
（三）又毒品危害防制條例第24條固於109年1月15日修正公布， 迄未經行政院公告施行日期，亦即修正前規定「本法第20 條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法 第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮 治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭 ）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。 前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第1項 所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執 行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之 認定標準，由行政院定之」仍為現行有效之規定。是毒品 危害防制條例於97年4月30日修正後，就18歲以上施用毒 品者進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或 強制戒治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨 在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新 之目的，究應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官 裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定。準此，在 同條例第20條第3項及第23條第2項修正施行後，有關同條 例第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌上揭修法意旨 ，在現行規範文義範圍內配合調整，以貫徹前述修法目的 。從而，在施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢 察官仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第 3項、第23條第2項及修正前毒品危害防制條例第24條等規 定、立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察、 勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原 則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。三、次按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事 訴訟法第303條第1款所明定。而初犯毒品危害防制條例第10 條之罪者，或第3犯（或第3犯以上）距最近1次觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依現行毒品危害防 制條例第20條、第23條、第24條等規定，本於上開對具治療 成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社 區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官審酌 、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命戒癮治療緩 起訴」之前置程序，行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，或經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，3年內
再犯同條之罪，或有第24條第2 項經撤銷緩起訴處分者，始 符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即 與法定訴追之要件不符，縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處 罰且未滿3 年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影 響（最高法院109年度台上字第3777號判決意旨參照）。而 毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段規定「依修正後規 定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（ 地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之 文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有 應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，準 此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲 請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分 前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕 依同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴 處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強制戒治）後為被 告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺且無 從補正，為不受理之判決。至修正後毒品危害防制條例第35 條之1 之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說 明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院 （地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法 院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應 依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規 定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後， 應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地 方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。立 法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種， 然「法官應依據法律獨立審判」、「行為之處罰，以行為時 之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同 」，憲法第80條、刑法第1條均有明文，是法院於裁判時， 首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整 體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據 。本院審酌本次毒品危害防制條例修法本旨及理由，認施用 毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者 所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒 或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述，則毒品危 害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前 已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等 旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能 受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分
之可能性，與同條例第20條、第23條之修正意旨及同條例第 24條之立法本旨是否相合，尚非無疑，附此說明。 四、原審認定被告本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，應依 法追訴審判，且事證明確，而其施用第一級毒品、第二級毒 品之低度行為，應為持有第一級毒品純質淨重十公克以上、 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收，均 不另論罪，固非無據。惟被告(一)前於90年間，因施用第二 級毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第1302號裁定令入 勒戒處所施以觀察、勒戒，於90年3月21日入所接受觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，迄90年4月3日釋放出所 ，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1400號 為不起訴處分；（二）復於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年 內，因施用第二級毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第 3108號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再 經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院 以91年度毒聲字第926號裁定停止戒治，於91年5月13日停止 戒治出監，並經原審法院以90年度易字第3811號判決處有期 徒刑5月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，則本 案被告被訴於「108年8月14日下午5時許」，施用第一級毒 品及第二級毒品各1次之犯行，距其最近1次犯施用毒品經依 法強制戒治執行完畢釋放之「91年5月13日」，期間已逾3年 ，揆諸前揭說明，自應依修正後之毒品危害防制條例第20條 第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程 序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序 或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用 修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、 裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕 予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而 認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就被告施用 第一級毒品、第二級毒品犯行提起公訴之起訴程序屬違背規 定，且無從補正，是就被告被訴施用第一級毒品、第二級毒 品部分，依法原應為公訴不受理之諭知，惟公訴意旨既認此 部分與前開經本院論罪科刑部分，具有高低度行為之吸收關 係，爰不另為公訴不受理之諭知。至本案被告施用毒品犯行 是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定 ，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院 裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或 為其他適法處理。
陸、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）原審就事實欄一部分，未認定上開扣案具殺傷力之改造手 槍1 支，其中含彈匣1個，尚有疏漏。
（二）原審漏未審酌本件被告就事實欄二部分，符合毒品危害防 制條例第17條第1 項之減刑要件，容有未合。（三）原審未及審酌前揭毒品危害防制條例之法律修正，而認被 告本件施用第一級、第二級毒品犯行，檢察官逕行起訴， 即無不合，與本院與認定不同，詳如前述，且未及審酌槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條之修正，亦有未洽。二、被告上訴指摘被告就事實欄二部分供出毒品上游，原審未依 法減刑，應有違誤，尚屬有理由，詳如前述，至被告上訴意 旨固復指稱：就事實欄一部分，被告就犯罪事實歷次均坦承 不諱，被告係因一時不察失慮而為本件犯行，然被告似無違 反槍彈相關刑責之前案紀錄，所持有之槍枝及子彈時間不長 且尚無證據認確曾用於其他犯罪，對社會尚未產生具體損害 ，甚至也有供述係自他人取得槍、彈之線索，對治安維護顯 有助益，並兼衡被告國中畢業，現已因另案在監所，以及家 庭經濟生活狀況勉持等，應有從輕量刑之空間，原審論罪科 刑時未考量被告應有刑法第59條規定減輕其刑之適用等語。 惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕 重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法 （最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第 36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量 刑基礎，且就事實欄一部分敘明係審酌被告應知具殺傷力之 槍枝及子彈，未經許可，不得持有，竟無視國家禁令，非法 持有改造手槍及子彈，對社會治安之威脅非輕，亦對他人之 身體、生命構成潛在重大之危險，惟念及被告犯後已坦承犯 行，態度尚可，所持有之槍枝及子彈尚無證據認確曾用於其 他犯罪等情，對社會尚未產生具體損害，並酌以其犯罪之動 機、目的、素行，暨其自稱國中畢業、家境勉持等智識程度 及生活狀況等項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基 於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應 力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未 逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑 明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法
行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。復按刑法第 59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期 猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯 罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人 之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量 刑之事項，非酌量減輕之理由。而參以槍枝、子彈性質上屬 高度危險之物品，非經主管機關許可不得持有，以維社會大 眾安全，被告無故持有上開具殺傷力之改造手槍、子彈，對 社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，況邇來社會上 槍枝、子彈氾濫，對社會治安已造成嚴重之不良影響，可認 被告未經主管機關許可無故持有前揭具殺傷力之改造手槍、 子彈之行為，於客觀上實不足以引起一般同情，其情無何可 憫恕之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告犯 罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑 內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由， 從而，上訴意旨此部分所指情節，尚無足取。
三、據此，被告上訴意旨所指就事實欄一部分，被告應有刑法第 59條規定減輕其刑之適用等節，雖無理由，然原判決既有上 開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改