臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2170號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭智仁
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上 訴 人
即 被 告 陳慶達
選任辯護人 陳君維律師(扶助律師)
被 告 陳吉賓
選任辯護人 邱奕澄律師(扶助律師)
鄧智勇律師(扶助律師)
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院
107年度訴字第1114號，中華民國109年4月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第21377號、第23340
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○事實二傷害部分及定執行刑、丙○○、乙○○部分均撤銷。
丁○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑捌月。丙○○共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。乙○○共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
丁○○第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，有期徒刑部
分應執行有期徒刑肆年。
扣案如附表一、二、三所示之物均沒收。
事 實
一、丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈係槍砲彈 藥刀械管制條例所管制物品，非經許可不得持有，竟基於持 有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國10 7年1月至2月間某日，透過網際網路向真實姓名、年籍均不 詳之網路賣家，購得具有殺傷力之附表編號一、二所示改造 手槍（下稱S1槍枝、S4槍枝）及如附表編號四至九所示具殺 傷力之制式子彈及非制式子彈共25顆後而持有之。嗣丁○○於 107年8月18日下午1時許，因下述事實二之犯行，於新北市 政府警察局樹林分局自行到場接受詢問，為警於新北市○○區 ○○○路0段00巷00號10樓之2租屋處扣得前揭S1槍枝，並於同 年月22日中午12時許，因丙○○主動帶同員警前往案外人林桉 憶之新北市○○區○○路000號2樓之住處，扣得前揭S4槍枝及附 表編號四至七所示之子彈23顆（附表編號八、九之子彈2顆 ，則因下述事實二之犯行，經丙○○擊發）。
二、緣乙○○因債務糾紛而與蕭唯澤、陳彥佑發生糾紛，雙方相約 於107年8月17日凌晨3時，在桃園市龜山區長壽路與光峰路 口談判。乙○○擔憂對方人數眾多，遂致電予其女友之乾弟即 丙○○，要求丙○○陪同前往談判。而丙○○因當時與丁○○共同居 住於新北市○○區○○○路0段00巷00號10樓之2租屋處，丙○○遂 將談判事宜轉告丁○○。丁○○預見對方人馬浩大，於上開租屋 處將S1槍枝（內含附表編號八、九之子彈）交予丙○○持有， 丁○○則持有S3(未具殺傷力之手槍)及S4槍枝，並與丙○○討論 至現場若見對方人數眾多或有激烈糾紛，則持上開槍枝擊發 ，用以防身及必要時持以示威恐嚇。丁○○與丙○○謀議既定， 此時丙○○明知其等所持之S1槍枝及子彈均具殺傷力(尚無證 據認定丙○○就丁○○持有S4槍枝有犯意聯絡)，且丁○○與丙○○ 均預見持槍可能用於示威恐嚇安全及致人受傷，仍共同基於 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意聯絡及恐嚇、 傷害之不確定故意之犯意聯絡，一同駕駛車牌號碼0000-00 號之自用小客車（下稱A車）前往上開相約地點。待兩人駕 駛A車抵達該處，於上開路口前方（長壽路往桃園方向車道 ）檳榔攤前停等，乙○○亦抵達該處，並坐上A車後座，於此 時乙○○亦知悉丁○○與丙○○2人共同攜帶前揭S1槍枝（內含附 表編號八、九之子彈）、前揭S3槍枝（尚無證據認定乙○○就 丁○○持有S4槍枝有犯意聯絡），且知悉所持之S1槍枝及子彈 均具殺傷力，亦可預見持槍可能用於示威恐嚇安全及致人受 傷，而與丁○○與丙○○共同基於持有具有殺傷力之改造手槍及
子彈之犯意聯絡及恐嚇、傷害之不確定故意之犯意聯絡。待 陳彥佑駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B車）， 搭載甲○○、呂東翰、詹雅琳等人於同日凌晨3時許抵達，停 於長壽路同向A車前方。甲○○、呂東翰自B車下車後，旋即持 鋁棒等物砸毀A車之車窗（所涉毀損罪嫌，未據告訴），丙○ ○見狀即駕駛A車倒車，由長壽路與光峰路口迴轉至對向車道 往迴龍方向駛離。過程中乙○○喝稱：「槍放在哪裡？怎麼不 開槍」等語，丙○○遂持前揭S1槍枝朝地面擊發數槍，丁○○亦 自副駕駛座開啟天窗持前揭S3槍枝自駕駛座車窗擊發空包彈 數發，乙○○、丁○○與丙○○3人以此加害於生命、身體之事恐 嚇甲○○、呂東翰，致其等心生畏懼，致生危害於安全，且甲 ○○因足部中彈，而受有右側及左側足部開放性傷口、右側大 腳趾骨折、槍傷等傷害。
三、丙○○得知丁○○於107年8月18日下午1時許，於新北市政府警 察局樹林分局自行到場接受詢問，並於上開租屋處扣得S1槍 枝後，竟另基於持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈 之犯意，於同日下午1時後某時，將前揭S4槍枝及附表編號 四至七所示具殺傷力之制式、非制式子彈共23顆自上開租屋 處取走，並放置於黑色手提袋內，交付予不知情之友人林桉 憶，委託其保管在新北市○○區○○路000號2樓之住處，以此方 式未經許可而無故持有上開具殺傷力之槍枝及子彈。嗣丙○○ 於同年月22日中午12時許，經警前往新北市○○區○○○路○段00 巷00號10樓之2租屋處拘提後，在具有偵查犯罪職權之公務 員或偵查機關知悉其犯罪事實前，主動帶同員警前往林桉憶 上開住處，查扣前揭S4槍枝、S3槍枝、附表編號四至七所示 之子彈23顆。
四、案經甲○○訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1 、159條之2 、159條之3 、159條之4等規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人及辯 護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均 同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時， 並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法
第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具 證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠關於事實欄一部分
上揭事實欄一部分，業據被告丁○○於警詢、偵查、原審及本 院審理中均坦承不諱，且經證人即被告丙○○於偵查中證稱： 伊跟被告丁○○出門時，被告丁○○在家裡樓下拿給伊S3槍枝， 伊出門時就知道車上及攜帶之槍枝中有具有殺傷力之槍枝， 出門時攜帶S1及S3槍枝，車上原本就有放S4槍枝，在新北市 ○○路000號2樓扣得之槍枝、彈匣、子彈、空包彈都是被告丁 ○○的等語（見107年度偵字第21377號偵查卷第66至67頁及背 面）；證人即告訴人甲○○於警詢時證稱：107年8月17日陳彥 佑請伊陪同前往催討債務，雙方約在龜山區長壽路與光峰路 口碰面，後來伊聽到5槍槍聲，接著伊腳熱熱的，回頭一看 才看到被告乙○○那台車停在檳榔攤對面車道，上車才發覺自 己腳背中彈等語(見107年度他字第6102號偵查卷第21頁)， 復有扣案如附表所示之物可資佐證，而扣案如附表一編號一 至二所示槍枝、附表編號四至七所示子彈經送內政部警政署 刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果， 認附表編號一所示槍枝（即S1槍枝）係改造手槍，由仿半自 動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表編號二所示槍 枝（即S4槍枝）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力；附表編號四所示子彈10顆，認均係非制 式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經全 部試射，均可擊發，認具殺傷力；附表編號五所示子彈4顆 ，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0 mm金屬彈頭而成，經全部試射，均可擊發，認具殺傷力；附 表編號六所示子彈7顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射 ，均可擊發，認具殺傷力；附表編號七所示子彈2顆，認均 係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等 情，此有內政部警政署刑事警察局107年10月1日刑鑑字第10 70087288、0000000000號鑑定書、108年3月28日刑鑑字第10 80022056號函等件在卷可憑（見107年度偵字第23340號偵查 卷第184至187頁及背面、原審卷一第217頁）。又附表編號 八、九所示子彈經擊發後既能導致告訴人受有右側及左側足
部開放性傷口、右側大腳趾骨折、槍傷傷勢，此有沙爾德聖 保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院診斷證明書1紙在卷可 稽（見107年度他字第6102號偵查卷第22頁），自亦有殺傷 力無訛。綜上，堪認如附表一編號一、二所示槍枝、附表編 號四至九所示之子彈，均具有殺傷力，足認被告丁○○上開自 白核與事實相符，堪以採信。
㈡關於事實欄三部分
⒈上揭事實欄三部分，業據被告丙○○於本院審理中坦承不諱， 且證人丁○○於偵訊時及原審審理中證稱：伊把S4槍枝及附表 編號4至7所示子彈裝在行李箱內放回原本放置的地點即上開 租屋處頂樓，本來託女朋友將行李箱拿去其他地方丟，後來 被被告丙○○自己拿走等語（見107年度偵字第21377號卷第76 頁背面、第89頁、原審卷一第60頁背面、第164 頁正、背面 、原審卷二第273至275頁），復有如附表編號二、四至七所 示所示之物扣案在卷，前揭槍枝及子彈經送鑑驗均認具殺傷 力，已如前述，足認被告丙○○上開自白核與事實相符，堪以 採信。
⒉至被告丙○○雖曾辯稱：是被告丁○○將上開槍、彈交給伊的云 云。惟其於偵查時供稱：被告丁○○託女朋友叫伊把槍及子彈 拿走，伊過了2 、3 天才交付給林桉憶云云（見107 年度偵 字第21377號偵查卷第67頁），嗣於原審審理時改供稱：案 發當天早上7、8時，被告丁○○拿給我1個黑色的手提包，伊 知道裡面很像是槍，被告丁○○被抓之後，伊就把槍拿到林桉 憶那裡放云云（見原審卷一第123頁背面至第124頁）。被告 丙○○對於寄藏槍彈之過程、取走槍彈之時間，前後供述不一 ，難認被告丙○○確係受託寄藏槍彈之情事，附此敘明。 ㈢關於事實欄二部分
訊據被告丁○○、丙○○對於事實欄二之事實均坦承不諱；被告 乙○○固坦承於事實欄二所示時、地乘坐於A車後座之事實， 惟矢口否認有何未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍 枝、子彈、傷害及恐嚇危害安全等犯行，辯稱：伊坐上A車 時是坐駕駛座後座，一開始不知道車上有槍，直到被告丙○○ 迴轉停下來拿出來時才知道有槍，伊沒持槍，也沒 告知被 告丁○○、丙○○要帶槍，也沒講槍在哪裡怎麼不 開槍這句話 云云。其選任辯護人為其辯稱：事實欄二是被告丙○○、丁○○ 突然所做之行為，本件只有被告丙○○有瑕疵之證述，與客觀 情形亦不符，也無其他補強資料云云。惟查：
⒈上揭事實欄二，業據被告丁○○、丙○○於本院審理中均坦承不 諱，核與證人即被害人呂東翰於原審審理中、告訴人、證人 即B車駕駛陳彥佑、乘客詹雅琳於警詢時之證述大致相符（
見107年度他字第6102號偵查卷第20至21、26至30頁、107年 度偵字第23340號偵查卷第64至65頁、原審卷二第172至182 頁），並有告訴人前揭診斷證明書、監視器翻拍照片、案發 地點GOOGLE地圖、桃園市政府警察局龜山分局刑案現場勘查 報告暨現場照片等件在卷可稽（見107年度他字第6102號偵 查卷第22、44至45、46、47至60頁），復有扣案所示之物可 資佐證，足認被告丁○○、丙○○前揭自白與事實相符，堪以採 信。
⒉案發時係由被告丙○○持S1槍枝擊發並擊中告訴人，被告丁○○ 攜帶S3、S4槍枝，並持S3槍枝擊發空包彈一節，茲分述如下 ：
⑴警方於案發地點發現彈殼4顆、空包彈彈殼8顆，其中彈殼4 顆（現場編號6至9），其撞針孔特徵紋痕均相吻合，認均係 由S1槍枝所擊發；空包彈彈殼8顆（現場編號1-1至1-4及2 至5），其撞針孔特徵紋痕均相吻合，惟與前揭4顆彈殼（現 場編號6至9）之撞針孔特徵紋痕均不相吻合，認均係由附表 編號三所示槍枝（即S3槍枝）所擊發，有內政部警政署刑事 警察局107年11月16日刑鑑字第1070087287號、107年11月21 日刑鑑字第1070500742號、刑鑑字第1070500745號鑑定書等 件在卷可參（見107年度偵字第23340號偵查卷第272至273、 278至281頁）。又附表編號三所示槍枝（即S3槍枝）經鑑定 結果，認係土耳其ATAK ARMS 廠製ZORAKI 914-TD型空包彈 槍，槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力等 情，有內政部警政署刑事警察局107年10月1日刑鑑字第0000 000000號鑑定書1紙附卷可憑（見107年度偵字第23340號偵 查卷第185之1頁）。足認上開彈殼4顆係由S1槍枝擊發、空 包彈彈殼8顆係由S3槍枝擊發。
⑵被害人呂東翰於原審審理中證稱：對方車輛迴轉至往迴龍之 對向車道後，駕駛座這一側有人開槍，伊不確定是前座還是 後座，伊聽到連續「碰碰碰」，然後告訴人就說他中槍了等 語（見原審卷二第174至175、178至180頁）。 ⑶被告乙○○於偵查中及原審審理時供稱：迴轉後，駕駛座的被 告丙○○搖下車窗往外射擊；後來伊等繞回現場時，誤以為伊 女友的車是對方的車，被告丁○○就打開天窗朝天空射擊等語 （見107年度他字第6102號偵查卷第129頁背面至第130 頁、 原審卷二第242、248至252頁）。
⑷被告丁○○於偵查及原審審理時供稱：被告丙○○駕駛A車，伊上 車後把S3、S4槍枝放在副駕駛座腳踏墊上，後來迴轉到紅綠 燈下，被告丙○○就停車拿槍出來射擊，接著被告丙○○把車開 回原來的方向，伊發現有車跟在伊等後面，就持S3槍枝從天
窗朝天上擊發空包彈等語（見107年度偵字第21377號偵查卷 第75頁背面至第76頁、原審卷一第162至163 頁及背面、原 審卷二第258至263、266至273、316至319 頁）。 ⑸參以前揭S1槍枝擊發之彈殼4顆係掉落於長壽路129號前（往 迴龍方向車道），由S3槍枝擊發之空包彈彈殼8顆係掉落於 光峰路118號前（長壽路往桃園方向車道）等情（見107年度 他字第6102號偵查卷第48頁背面、第53頁至第60頁背面）， 足認案發時係確係由被告丙○○將A車由長壽路與光峰路口迴 轉至對向車道後，持S1槍枝擊發並擊中告訴人，被告丁○○則 攜帶S3、S4槍枝，並持S3槍枝擊發空包彈。 ⒊被告乙○○對於事實欄二之犯行，確有犯意之聯絡，茲分述如 下：
按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862號判決意旨參照）。又共同正犯間 之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為必要，即有間接之聯 絡者，仍包括在內，且不限於事前有所謀議，即僅於行為當 時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，而其表示之方法，更不以 明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高 法院98年度台上字第6587號判決意旨參照）。查： ⑴證人丁○○於108年8月18日偵查中證稱：伊等帶槍去是因為要 吵架，被告乙○○到了檳榔攤換坐A車才知道伊等有帶槍等語 （見107年度他字第6102號偵查卷第104頁背面)；107年11月 23日偵查中證稱：伊跟被告丙○○開A車到達檳榔攤時，被告 乙○○上車時有看到伊將S3槍枝放在伊大腿上，所以被告乙○○ 知道車上有槍等語（見107年度偵字第21377號偵查卷第76頁 背面），參以被告乙○○於偵查中證稱：在檳榔攤坐到A車上 才知道被告丙○○、丁○○有攜帶槍枝，因為伊跟蕭唯澤吵架， 只是要去還佑佑錢，被告丙○○以為要去吵架，所以就帶槍等 語（見107年度他字第6102號偵查卷第129頁背面），顯見被 告乙○○於搭乘A車時即已知悉被告丁○○、丙○○共同攜帶槍枝 到場之情事。
⑵證人即被告丙○○於原審審理中證稱：對方下車後，人手1支棍 棒往車頭走過來，伊看到就倒車，對方就敲破伊車玻璃，伊 等嚇到就迴轉，之後才開槍的等語（見原審卷二第188 頁） 。證人丁○○於偵查時及原審審理中均證稱：伊看到對方拿棍 棒下車，就叫被告丙○○趕快走了，當時情況很緊急等語（見 107年度偵字第21377號偵查卷第76頁背面、原審卷二第259 至260、269、275頁）。依被告丙○○、丁○○之陳述，可知案 發當時因告訴人、被害人手持棍棒下車並砸破A車玻璃，情
況確屬緊急。
⑶而證人即共同被告丙○○於警詢、偵查及原審審理中均一致證稱：A車玻璃被砸後，被告乙○○說「槍放在哪裡？怎麼不開槍」等語（見107年度他字第6102號偵查卷第138、158頁、107年度偵字第21377號偵查卷第66頁背面、原審卷一第51頁、原審卷卷二第188、199頁）。被告丙○○就上開事實欄二部分除曾爭執其與丁○○所擊發之槍枝究係S1或S3槍枝外，對於其餘事實客觀事實均不爭執，其與被告乙○○並無仇怨，且業已具結擔保證言之真實性，衡情亦無甘冒偽證罪之處罰，刻意構詞誣陷被告乙○○之理。再者，衡諸常情，被告丙○○既非事主，與告訴人或被害人均不認識，亦無仇隙，在當時情況雖屬緊急，但被告丙○○已將A車由長壽路與光峰路口迴轉至對向車道之情況下，僅須加速駕車駛離，即可排除緊急狀況，倘非被告乙○○即事主之要求擊發槍彈，被告丙○○實無須再持S1槍枝開槍。 ⑷綜合上情，被告乙○○於搭乘A車時既知悉被告丁○○、丙○○共同 攜帶槍枝，且當時情況雖屬緊急，但在被告丙○○已將A車由 長壽路與光峰路口迴轉至對向車道，只須加速駕車駛離，即 可排除緊急狀況下，被告乙○○表示「槍放在哪裡？怎麼不開 槍」等語後，被告丙○○始持S1槍枝擊發，顯見被告乙○○對於 事實欄二之犯行，確有犯意之聯絡及行為分擔甚明。被告乙 ○○雖辯稱其並未表示「槍放在哪裡？怎麼不開槍」云云，應 屬事後卸責之詞，不足採信。
⑸至證人即被告丁○○雖於原審審理時證稱：（迴轉的這段過程 中，你有無聽到乙○○說什麼話？）當時太緊張，什麼都沒聽 到等語（見原審卷二第260頁）。然其於偵查中亦證稱：(共 同被告乙○○於被砸車之後，有無問何話？有無持槍射擊?)我 不清楚乙○○有無說什麼話，因為當時狀況很緊急，因為乙○○ 坐在後座，我沒有去注意到乙○○有無持槍射擊，但丙○○有說 ：「槍有打到人了」，所以他有開槍等語（見107年度偵字 第21377號偵查卷第76頁背面），顯見證人丁○○僅因情況緊 急，而未能注意被告乙○○是否有表示「槍放在哪裡？怎麼不 開槍」，非證述被告乙○○無表示「槍放在哪裡？怎麼不開槍 」等語，自難為被告乙○○有利之認定。
⒋公訴意旨雖認被告3人可預見在車輛行駛中持可發射子彈、具 殺傷力之改造手搶，具有殺人不確定故意之犯意聯絡，而認 被告3人涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪等語。惟 按刑法第271條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成 立要件，亦即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足 當之。故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之 多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心 證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係 屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最 高法院18年度上字第1309號、94年度台上字第6857號判決意 旨參見）。是應綜合有關犯罪動機、殺傷次數、所殺部位、 傷勢程度等情勢，以判斷是否為殺人或傷害。又殺人罪之成 立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足 當之，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑 證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院76年 度台上字第2588號判決意旨參見）。經查： ⑴被告丁○○、丙○○於原審審理中均供稱：不認識告訴人甲○○等 語（見原審卷一第50頁背面、第59頁背面）；而被告丁○○、 丙○○係為處理被告乙○○與蕭唯澤、陳彥佑間之債務糾紛，而
陪同乙○○前往案發現場，業經本院認定如前 。 ⑵告訴人於警詢時證稱：伊朋友陳彥佑找伊，跟伊說原本要去 找被告乙○○處理被告乙○○與蕭唯澤的糾紛，結果在來找伊之 前蕭唯澤因毒品案遭桃園市保安大隊查獲，剛好乙○○有欠陳 彥佑債務，請伊藉這次機會一同前往催討債務等語(見107年 度他字第6102號偵查卷第20頁及背面)，顯見告訴人亦僅係 陪同陳彥佑前往案發現場之人，並非事主，難認被告3人與 告訴人甲○○間有何糾紛或仇恨而生殺人犯意。 ⑶被告乙○○於原審審理時供稱：被告丙○○降下車窗朝左後方射 擊時槍口偏下等語（見原審卷二第249頁），被告丁○○於偵 查及原審審理中供稱：丙○○應該是朝地上開槍等語（見107 年度他字第6102號偵查卷第105頁、原審卷二第271 頁）， 被告丙○○於原審審理中供稱：從駕駛座伸手出去往地板開槍 示警等語（見原審卷一第123頁、原審卷二第190 、312頁） ，參以告訴人因足部中彈，受有右側及左側足部開放性傷口 、右側大腳趾骨折、槍傷等傷害，業如前述，告訴人受傷位 置均係在足部接近地面之位置，依被告丙○○持S1槍枝射擊時 與告訴人之距離及槍口方向觀之，被告丙○○射擊時應有意避 開頭部、胸部等致命部位，自難僅以被告丙○○持槍射擊致告 訴人受傷，即逕認被告3人有殺人之故意。
⑷再者，被告3人倘確有殺人之犯意，大可持續射擊，然本件被 告等人於開槍後即駕車駛離現場，則被告3人是否確有故意 致告訴人於死之犯意，自屬有疑。
⑸本案並無足夠積極證據可認被告3人有何殺人犯意，本件被告 3人持槍射擊告訴人部分，應僅具有傷害故意，堪以認定。 被告3人及其辯護人均辯稱：被告並無殺人之故意等語，應 可採信。公訴人認被告3人觸犯刑法第271條第2項、第1項殺 人未遂罪云云，尚有未洽。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告3人之行為，均堪認定，均應 予依法論科。
二、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查：
㈠本案被告3人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於 109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條 原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、 肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍 、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4
項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍 砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以 下罰金。」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、 販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四 條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各 式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一 千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖 販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒 刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7條則規定 ：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式 』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、 普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無 期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金 。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一 項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一 千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1項）未經許可 ，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉 槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金 屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上 有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經 許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處 三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金 。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於 有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲 」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條 至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式 或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力 者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具 殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修 正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即 原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第 2條第1項前段之規定，應適用被告3人行為時即修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
㈡又本案被告3人行為後，刑法第277條第1項業於108年5月29日 修正公布，而於同月31日生效施行，修正前刑法第277條第1 項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑， 拘役或1,000元以下罰金。」；修正後刑法第277條第1項則 規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘 役或50萬元以下罰金。」，修正後刑法第277條第1項，將法 定刑提高為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」
，經比較新、舊法律，修正後刑法第277條第1項並無較有利 於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告 3人行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。 ㈢至被告3人行為後，刑法第305條有關罰金刑部分雖於108年12 月25日經總統公布修正，並於同年月27日開始施行，但前述 條文原本所定罰金數額，已依刑法施行法第1條之1第2項前 段規定提高為30倍，此次修正僅是將上開條文之罰金數額調 整換算後予以明定，法律效果相同，修正之結果不生有利或 不利於行為人的問題，並不是法律變更，不必依刑法第2條 第1 項之規定進行新舊法比較，應依一般法律適用原則，直 接適用裁判時之法律。
三、論罪科刑
㈠核被告丁○○就事實欄一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍 枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈 罪；就事實欄二所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪 、修正前刑法第277條第1項之傷害罪。核被告丙○○、乙○○就 事實欄二所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、槍砲彈 藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪、刑法第30 5條之恐嚇危害安全罪、修正前刑法第277條第1項之傷害罪 ；核被告丙○○就事實欄三所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造 槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例條例第12條第4 項之非法持 有子彈罪。
㈡關於變更、補充起訴法條之說明
⒈就事實欄二傷害部分，公訴意旨雖認被告3人涉犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，業已論述如前 ，惟其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。 ⒉起訴書雖漏未論列刑法第305條之恐嚇危害安全罪，然該部分 於犯罪事實欄業已載明，且此部分事實與前揭經本院論罪部 分具有想像競合之裁判上一罪關係，本院踐行權利告知之程 序，被告訴訟上防禦權已受保障，自得併予審究，附此敘明 。
⒊就事實欄三部分，被告丙○○係於被告丁○○投案後自行取走槍 、彈而持有之，並非受丁○○之託而寄藏，業經本院認定如前 。是公訴意旨認被告丙○○此部分係涉犯修正前槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改 造槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪，容有誤 會，惟因起訴之基礎事實同一，且既係規定於同一條項，自
毋庸變更起訴法條。
㈢被告丙○○、乙○○就事實欄二所犯之非法持有可發射子彈具有 殺傷力之改造槍枝、非法持有子彈、恐嚇危害安全、傷害等 4罪，與被告丁○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。
㈣罪數
⒈被告丁○○自107年1月至2月間某日至同年8月18日下午1時許自 行投案時止，持有S1、S4槍枝及附表編號4至9所示之子彈； 被告丙○○、乙○○自107年8月17日凌晨3時前某時至同日凌晨5 、6時許止，持有S1槍枝及附表編號8 、9所示之子彈；被告 丙○○於107年8月17日下午1時後某時至同年月22日中午12時 許止，持有S4槍枝及附表編號4至7所示之子彈，均屬行為之 繼續，應分別至其等持有行為終了時止，各論以一罪。 ⒉被告丁○○就事實欄一部分、被告丙○○就事實欄三部分，分別 係以一行為，同時、地持有上述槍枝、子彈，係分別以一持 有行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段 規定，各應從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。 ⒊就事實欄二部分，被告丁○○以一行為，同時對觸犯傷害罪及 恐嚇危害安全罪，被告丙○○、乙○○則係以一行為，同時觸犯 非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、非法持有子 彈罪、傷害罪及恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，應分別從 一重之傷害罪及非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 罪處斷。
⒋再按未經許可，無故持有改造手槍罪，其持有之繼續，為行 為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，其犯罪客體為 該改造手槍，嗣後於持有行為繼續中，將持有之改造手槍出 借他人，其出借行為必以持有行為為前提，亦以該改造手槍 為犯罪客體，此種情形與原先單純持有改造手槍後，另行起 意持該手槍犯他罪之情形不同，所犯他罪之客體並非該改造 手槍，則持有改造手槍罪自應與所犯他罪分論併罰（最高法 院96年度臺上字第6757號判決意旨參照）。是被告丁○○所犯 上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（事實欄一 ）、傷害（事實欄二）2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
⒌被告丙○○就事實欄二、三所犯上開非法持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈤起訴書犯罪事實欄雖漏未論及被告丁○○、丙○○及乙○○持有附 表編號8、9所示子彈2顆之部分，惟該行為既與前開經本院
認定有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效 力所及，本院自得併予審究。
㈥累犯
⒈被告丁○○前因寄藏槍枝、傷害、毀損案件，經臺灣板橋地方 法院（現改制為臺灣新北地方法院）以96年度訴字第4764號 分別判處有期徒刑3年4月、8月、4月，應執行有期徒刑4 年 ，因不服提起上訴，經本院以97年度上訴字第2909號駁回上 訴後確定；再因恐嚇案件，經臺灣桃園地方法院以99年度簡 字第8號、第11號判決判處有期徒刑5月確定。上開罪刑嗣經 同法院以99年度聲字第1920號裁定定應執行有期徒刑4年3月 確定，於101年4月27日縮短刑期假釋出監，惟後遭撤銷假釋 ，於103年12月18日殘刑執行完畢；被告丙○○前因施用毒品 案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第2917號判決處 有期徒刑3月確定，於104年1月21日執行完畢；被告乙○○前 因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第511 0號判決處有期徒刑2月確定。又因施用毒品案件，經臺灣桃 園地方法院以105年度桃簡字第206號判處有期徒刑4月確定 。前揭二案件，經臺灣桃園地方法院以105年度聲字第2428 號裁定定應執行有期徒刑5月確定，於105年12月26日執行完 畢等情，有本院被告前案紀錄表等件在卷可查，其等於受上