臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1831號
上 訴 人
即 被 告 李莉蓁
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度
審訴字第1670號，中華民國109年2月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署108年度偵緝字第1528號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李莉蓁與真實姓名年籍不詳、綽號「大東」之成年男子（下 稱大東）共同意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公 眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，先由大東於民國107年5月8 日20時前某時許，在臉書社群網站（下稱臉書）「電動麻將 桌維修、買賣、討論、二手、周邊」社團內，以暱稱「陳小 安」（其後名稱改為陳天真，下稱陳小安）名義刊登販售電 動麻將桌等不實訊息，適賴韋帆、江忻紘、劉志浩及陳彥羣 分別上網瀏覽前開訊息後，於如附表所示聯繫時間以臉書或 LINE通訊軟體（下稱LINE）與大東聯繫洽談交易，因而誤信 為真，陷於錯誤，遂依大東指示，於如附表所示時、地分別 轉帳如附表所示款項至李莉蓁向不知情友人張瑋婷【所涉幫 助詐欺取財罪嫌，業經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢 署）檢察官以107年度偵字第26456號為不起訴處分確定】借 用之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）花蓮國安 郵局帳戶（帳號詳卷，下稱本案郵局帳戶）內，再由大東告 知李莉蓁持本案郵局帳戶提款卡操作自動櫃員機而提領款項 交予大東（提領款項日期分別為107年5月11日、13日、14日 、18日）。嗣因賴韋帆、江忻紘、劉志浩及陳彥羣遲未收到 商品，察覺有異並報警處理而循線查悉上情。
二、案經賴韋帆、江忻紘及劉志浩訴由花蓮縣警察局花蓮分局報 請新北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，
而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。(二)本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察 官、上訴人即被告李莉蓁（下稱被告）於本院準備程序、審 理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第125至127 、284至285頁；檢察官於本院準備程序時並稱同意有證據能 力等語（見本院卷第126頁）】，且迄至言詞辯論終結前均 未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本 院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書 、物證，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等 證據均未爭執證據能力【見本院卷第125至127、285至287頁 ；檢察官於本院準備程序時並稱同意有證據能力等語（見本 院卷第126頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經 本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告對於其知悉大東係以網際網路對公眾散布而詐取他 人款項，繼而由其自本案郵局帳戶內領取此等款項等情固坦 認在卷（見本院卷第289頁），惟矢口否認有何加重詐欺取 財犯行，辯稱：我不是共犯，我沒有跟大東一起犯罪，我覺 得我是幫助詐欺取財；我是被大東威脅的，因為我曾經被他 們打過，我被打到很害怕，怕再被打，怕家人被干擾，於此 狀況下，始為本案詐欺取財行為云云。
(二)本院之判斷
1.大東於107年5月8日20時前某時許，在臉書「電動麻將桌維 修、買賣、討論、二手、周邊」社團內，以暱稱陳小安名義 刊登販售電動麻將桌等不實訊息，適告訴人賴韋帆、江忻紘 、劉志浩及被害人陳彥羣分別上網瀏覽前開訊息後，於如附 表所示聯繫時間以通訊軟體與大東聯繫洽談交易，並依大東 指示，於如附表所示時、地，分別轉帳如附表所示款項至被 告向不知情友人張瑋婷借用之本案郵局帳戶內，再由大東告 知被告持本案郵局帳戶提款卡操作自動櫃員機而提領此等款 項等情，業據被告於原審及本院坦承不諱，並經證人即告訴 人賴韋帆於警詢（見偵字第26456號卷第14頁正反面）、證 人即告訴人江忻紘於警詢（見偵字第26456號卷第30至32頁 ）、證人即告訴人劉志浩於警詢（見偵字第26456號卷第57 至59頁）、證人即被害人陳彥羣於警詢（見偵字第26456號 卷第72至73頁）、證人張瑋婷於警詢及偵查（見偵字第2645
6號卷第8至12、94頁正反面）證述明確，且有被告與證人張 瑋婷之LINE對話紀錄、合作金庫銀行自動櫃員機交易明細表 、告訴人賴韋帆與陳小安臉書及LINE對話紀錄、損失財物報 告書、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、玉山銀行存摺 影本、臉書資料、告訴人江忻紘與陳小安臉書及LINE對話紀 錄、台新國際商業銀行對帳單交易明細、告訴人劉志浩與陳 小安臉書對話紀錄、郵政自動櫃員機交易明細表、淡水信用 合作社提款卡照片、中華郵政公司107年6月27日儲字第1070 132029號函及檢附資料等附卷可參（見偵字第26456號卷第1 3、99至111、21至29頁反面、第38、40至42、44至56、67至 71、79至82頁），此部分事實堪以認定。 2.被告雖辯稱：我是被大東威脅的，因為我曾經被他們打過， 我被打到很害怕，怕再被打，怕家人被干擾，於此狀況下， 始為本案詐欺取財行為云云。惟查：
(1)被告供述前後不一，所辯是否屬實，顯有可疑 被告於108年5月1日偵查時完全否認犯罪，並未提及曾遭 大東威脅、脅迫之情（見偵緝字卷第5至7頁）；於108年 8月13日偵查時供稱：因為我之前跟大東有糾紛，有簽立 本票，所以我提供他帳戶，幫他領錢云云（見偵緝字卷 第61至62頁）。於原審108年12月3日準備程序供稱：因 為我有把柄在大東手上，所以我才會幫他領錢云云（見 原審卷第88頁）；於原審109年1月7日準備程序時供稱： 我跟大東有一些糾紛，他會拿我的家人來威脅我，我會 被大東脅迫去做一些事情云云（見原審卷第124頁）。於 本院則供稱：我是被大東威脅的，因為我曾經被他們打 過，我被打到很害怕，怕再被打，怕家人被干擾，於此 狀況下，始為本案詐欺取財行為云云（見本院卷第124、 201、289頁）。被告對於其為何會依大東指示持本案郵 局帳戶提款卡提領款項之原因，供述前後不一而有所扞 格，所辯是否屬實，已非無疑。
(2)再者，大東詐欺如附表所示告訴人、被害人時間並不相 同，甚而已有相距數日之情，何以被告會長達數日均遭 大東脅迫而多次為本案犯行，非無疑問。參諸被告於108 年5月1日偵查供稱：因我家人生病需要用錢，所以向張 瑋婷借用郵局帳戶，我有跟別人借錢要轉帳到她的帳戶 內……4名被害人匯款到郵局帳戶內的錢都是我領的，當初 是人家借我錢，我可以提供對話紀錄，但我今天沒帶來 ，我下次可以帶來云云（見偵緝字卷第6頁），顯未提及 遭大東脅迫之情；觀諸本院被告前案紀錄表（見本院卷 第41至50頁），可知被告於108年5月1日檢察官偵查訊問
前已有其他刑事前案紀錄，堪認被告對於檢、警偵辦刑 事案件之相關程序已有相當程度之瞭解，並非毫無受偵 訊經驗之人，倘其確實係遭大東脅迫方為本案詐欺取財 犯行，大可據實告知檢察官，而非以上開不實辯詞置辯 。勾稽以上，本院認被告所辯其係遭大東脅迫，方為本 案詐欺取財犯行云云，難認屬實，為卸責之詞，不足採 信。
(3)被告雖陳稱證人林惠玲可證明其曾經於107年3、4月間遭 大東毆打，並請求本院傳訊證人林惠玲到庭作證云云， 然證人林惠玲經本院合法傳喚、拘提均未到庭，此觀本 院送達證書、本院109年10月13日院彥刑甲109上訴1831 字第1090503243號函（稿）、新北市政府警察局新莊分 局109年10月20日新北警莊刑字第1094060114號函及檢附 資料、臺北市政府警察局萬華分局109年11月10日北市警 萬分刑字第1093039835號函及檢附資料等自明（見本院 卷第240、242、266、268至276、292至300頁），是此部 分顯屬無從調查，附此敘明。
3.被告雖又辯稱：我不是共犯，我沒有跟大東一起犯罪，我覺 得我是幫助詐欺取財云云，並於刑事上訴理由狀主張：係單 純依大東指示為相關行為，與大東並無犯意聯絡，等同大東 之工具，非屬共犯關係，其應僅構成幫助詐欺取財罪云云（ 見本院卷第23至25頁）。然按共同正犯之成立，係共同實行 犯罪行為之人，對彼此決意實行之犯罪事實有所認識，在共 同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人 之行為，以達其共同犯罪之目的者，應就全部犯罪事實共同 負責（最高法院108年度台上字第3716號判決意旨參照）。 被告既坦稱其知悉大東係以網際網路對公眾散布而詐取他人 款項，繼而由其自本案郵局帳戶內領取此等款項等情，業如 前述，被告已實行加重詐欺取財罪構成要件中領取告訴人、 被害人款項之構成要件行為，其所為自屬共同正犯，而非幫 助犯，被告此節所辯，亦不可採。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。三、法律適用
(一)核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路 對公眾散布而犯詐欺取財罪。
(二)被告與大東就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。
(三)按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉
動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號 判例意旨參照）。查告訴人賴韋帆、江忻紘因受詐騙，而分 別於如附表編號1、2所示時、地轉帳至本案郵局帳戶內，再 由被告持提款卡提領現金，觀諸上開行為歷程，雖符合數個 犯罪構成要件，惟各係在同一犯罪決意及預定計畫下所為， 因果歷程並未中斷，且係於密切接近之時間，以數個舉動接 續進行，且手法相同，各侵害同一告訴人之財產法益，依一 般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，各為包括之一罪。(四)被告所犯4次以網際網路對公眾散布而詐欺取財犯行，犯意 各別，行為互殊，對象不同，應分論併罰。
(五)本案無刑法第59條規定適用
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法 內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量， 務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。 2.經本院審酌被告所為本案各該加重詐欺取財犯行之犯罪手段 、情節，認被告前已有多次詐欺前科，其中亦包括與本案手 法甚為雷同之以網際網路對公眾散布而詐欺取財犯行，有本 院被告前案紀錄表、原審法院108年度訴字第369號刑事判決 及108年度審訴字第1699號刑事判決等存卷可考（見本院卷 第41至50、101至104、117至120頁），堪認本案並非其所為 第一次加重詐欺取財犯罪，殊難認有何特殊原因或堅強事由 ，在客觀上足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒 之處，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用。被告主張 其未因本案取得任何利益，且係受脅迫方涉入本案，犯罪情 狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定減輕被告刑責云云，自屬 無據。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第33 9條之4第1項第3款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1
項等規定，審酌被告正值青壯，不思以正途賺取所需，與大 東利用網際網路對被害人4人施詐獲取財物，實有不該，兼 衡被告素行、高職畢業之智識程度、犯罪動機、目的、手段 、被害人受騙金額，被告犯罪後態度，經原審依被告聲請安 排調解後，竟無故不到庭調解，顯無調解真意，迄未賠償被 害人所受損失等一切情狀，分別量處有期徒刑1年（共4罪） ，並定其應執行有期徒刑1年2月，且就沒收部分說明：(1) 按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數 額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解， 已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決 議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「 所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」， 法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成 員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配 所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其 他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至 共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負 共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨 參照）；(2)本案詐欺取財犯行之犯罪所得合計新臺幣3萬8, 500元，均未扣案，亦尚未返還被害人，且業由大東取走等 情，業據被告於原審準備程序供述明確，復查無其他積極事 證足資證明被告確有因本案犯行取得犯罪所得，揆諸前揭說 明，被告對上開犯罪所得既無事實上之處分權限，亦未分配 有不法利得，自毋庸依刑法第38條之1等規定宣告沒收或追 徵。經核原審認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑亦無不 當，原判決應予維持（原判決就被告所犯加重詐欺如附表編 號1、2所示告訴人部分雖未為接續犯之論述，然此對於判決 結果無影響，自無撤銷之必要）。
(二)被告上訴無理由
1.被告上訴意旨略以：
(1)其係遭大東脅迫、被大東毆打，方涉入本案，僅係單純 依大東指示為相關行為，與大東並無犯意聯絡，等同大 東之工具，非屬共犯關係，其應僅構成幫助詐欺取財罪 。
(2)其未因本案取得任何利益，且係受脅迫方涉入本案，犯 罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定減輕被告刑責， 另請審酌被告與告訴人等人之和解情況，從輕量刑云云 。
2.經查：
(1)被告確有為本案共同加重詐欺取財犯行，且與大東為共
同正犯，非屬幫助犯等節，業經本院詳論如前，是被告 以其係遭大東脅迫、被大東毆打，方涉入本案，僅係單 純依大東指示為相關行為，與大東並無犯意聯絡，等同 大東之工具，非屬共犯關係，其應僅構成幫助詐欺取財 罪云云為由提起上訴，為無理由。
(2)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失 當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決 已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態 度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑及 定應執行刑，尚屬妥適，亦如前述，參諸被告目前仍未 與各該告訴人、被害人和解，有本院109年5月28日公務 電話查詢紀錄表、告訴人江忻紘書狀及告訴人劉志浩書 狀等（見本院卷第85、87、115、131頁）在卷可按，原 審以被告迄未賠償被害人所受損失之量刑因子顯未變動 ；再被告並無刑法第59條適用，復經本院論述如前，是 被告以其未因本案取得任何利益，且係受脅迫方涉入本 案，犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定減輕被告 刑責，另請審酌被告與告訴人等人之和解情況，從輕量 刑云云，亦無理由。
3.據上，被告執前詞所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官徐則賢提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 9 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱倩儀
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日附表
編號 告訴人/被害人 聯繫時間 轉帳時間、地點 金額（新臺幣） 1 賴韋帆 107年5月10日21時30分起 (1)於107年5月11日16時59分許，在弘光科技大學（臺中市○○區○○○道0段0000號），以ATM轉帳新臺幣（下同）5,000元。 (2)於107年5月13日11時53分許，在統一超商靜大門市（臺中市○○區○○○道0段000號），以ATM轉帳4,500元。 (1)5,000元 (2)4,500元 2 江忻紘 107年5月10日22時48分起 (1)於107年5月11日17時7分許，在嘉義縣○○鄉○○000○00號統一超商，以ATM轉帳4,500元。 (2)於107年5月13日12時54分許，在嘉義縣○○鄉○○000○00號統一超商，以ATM轉帳7,500元。 ①4,500元 ②7,500元 3 劉志浩 107年5月11日某時許 於107年5月13日18時40分許，在臺北市○○區○○○路住處，以手機網路銀行轉帳。 8,000元 4 陳彥羣 107年5月18日某時許 於107年5月18日21時41分許，在新北市三芝區三芝郵局，以ATM轉帳。 9,000元 附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。