臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1805號
上 訴 人
即 被 告 王紹孟
指定辯護人 邱柏青律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院108年度重訴字第5號，中華民國109年3月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第588號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
甲○○犯如附表一編號1至4所示罪刑，所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈 及槍砲之主要組成零件，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥及同條例第4條第 1項第1款、第2項所列管之物品，非經中央主管機關許可， 不得製造、持有及出借。其仍基於同一犯罪計畫之施行而分 別為下列行為：
(一)於民國105年2月間某日，基於非法製造具有殺傷力之槍枝之 犯意，未經許可，在其位於新竹市○區○○街000巷00號之住處 ，以砂輪機、電鑽鑽頭等工具，貫通其前向模型店所購得不 具殺傷力槍枝之槍管，製造具殺傷力之如附表二編號1所示 之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號 ），並自斯時起持有之。
(二)於106年5月間某日，基於非法製造具有殺傷力之槍枝及子彈 之犯意，未經許可，在上述住處，以砂輪機、電鑽鑽頭等工 具，貫通其前向模型店所購得不具殺傷力槍枝之槍管，製造 具殺傷力之如附表二編號2所示之改造手槍1支（含彈匣1個 ，槍枝管制編號：0000000000號），並將火藥及底火裝填入 道具彈，而製造具殺傷力之子彈31顆及不具殺傷力之子彈1 顆（均試射完畢），並均自斯時起持有之。
(三)另於104年3月30日前之同年3月間某日（起訴書原誤載為105 年12月某日，業經檢察官當庭更正），基於非法持有具有殺 傷力之槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件之犯意，未經許可 ，在上述住處，收受洪健修（嗣於104年3月30日死亡）指示
之人（年籍不詳）所交付具殺傷力之如附表二編號3所示之 土造轉輪散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、具 殺傷力之口徑12GAUGE霰彈槍子彈3顆（均試射完畢）、屬槍 砲主要組成零件之土造金屬槍管1支及霰彈槍零件1個【分係 土造金屬槍管（含土造轉輪彈倉）、金屬握把、土造轉輪彈 倉基架及金屬彈簧，其中土造金屬槍管（含土造轉輪彈倉） 屬槍砲之主要組成零件】，並均自斯時起持有之。(四)於108年1月2日中午12時許，基於非法出借槍砲之主要組成 零件及具有殺傷力之子彈之犯意，未經許可，在上述住處， 出借上述霰彈槍子彈3顆（均試射完畢）及霰彈槍零件1個【 分係土造金屬槍管（含土造轉輪彈倉）、金屬握把、土造轉 輪彈倉基架及金屬彈簧，其中土造金屬槍管（含土造轉輪彈 倉）屬槍砲之主要組成零件】與謝維仁（所涉非法持有槍砲 之主要組成零件及具有殺傷力之子彈部分，業經原審法院另 行審結）。嗣經司法警察於108年1月3日下午3時許，持搜索 票前往甲○○上述住處執行搜索，扣得如附表二編號1至4、附 表三編號2、4、5、8、9、11、12、14至19、21、25、26所 示之物、土造金屬槍管1支；並在停放於該處停車場、謝維 仁所使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車置物箱內扣得 霰彈槍子彈3顆（同時扣得不具殺傷力之霰彈槍子彈1顆）及 上述霰彈槍零件1個【分係土造金屬槍管（含土造轉輪彈倉 ）、金屬握把、土造轉輪彈倉基架及金屬彈簧】，始查悉上 情。
二、案經新竹市警察局第三分局及海洋委員會海巡署艦隊分署第 十二海巡隊報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條 第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之 「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性 質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出 作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。(二)查被告及其選任辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官所 提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無 明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以
不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意 性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證 據能力，而認有證據能力。
二、關於扣案槍、彈審判外鑑定報告之證據能力(一)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同 ）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時 ，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條 至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應 於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言 詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項 定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失 為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法 定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之5第1項，分別定有明文。
(二)查被告及其辯護人對於扣案槍彈為合法搜索扣押，均不爭執 ，且卷附由檢察官所提出之內政部警政署刑事警察局108年2 月26日刑鑑字第1080004624號鑑定書，為檢察官授權或指揮 司法警察選任專業鑑定機關內政部警政署刑事警察局所為鑑 定，並經該局函覆說明扣案槍枝係以檢視法、性能檢驗法進 行槍枝殺傷力鑑定，試射法進行子彈殺傷力鑑定，並說明鑑 驗方法、鑑驗結果，有上述鑑定書附卷可證（參見第588號 偵查卷第8至10頁）。此外，尚有現場照片、扣案槍枝、子 彈照片，被告、辯護人等均不爭執而同意有證據能力。是扣 案槍彈具證據能力，據此所為鑑定書，固屬審判外文書，被 告、辯護人亦不爭執而同意有證據能力，本院審酌亦相當。 是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述鑑定報告之 鑑定結果自具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證 據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向 有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條 項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證
據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補 強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74 年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其 他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據 而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補 強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者， 始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段， 對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事 審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄 引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯 罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟 法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法 調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證， 始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見 及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『 其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且 就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較 為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當 然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證 ，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」 。
二、訊據被告對於上述犯罪事實，均坦承不諱，經核與其於原審 、警詢及偵查中之自白均相符，並核與證人即原審同案被 告謝維仁於警詢時及偵查中證述內容相同（參見第588號偵 卷一第18至20頁、第21頁正反面、第110頁反面至第111 頁 ），復有新竹市警察局第三分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品 目錄表各1份、搜索過程及扣案物照片共109張在卷可證（參 見第588號偵卷一第29至33、35至54頁）。且有扣案如附表 一編號1至4所示槍、彈、附表二編號2、4、5、8、9、11、1 2、14至19、21、25、26所示之物、土造金屬槍管1 支、霰 彈槍子彈3 顆及霰彈槍零件1 個【分係土造金屬槍管（含土 造轉輪彈倉）、金屬握把、土造轉輪彈倉基架及金屬彈簧】 可證。上述扣案槍枝、子彈，經送鑑定結果，為具殺傷力之 改造手槍2枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號 ，含彈匣2個）、土造轉輪散彈槍（槍枝管制編號：0000000 000號），以及具殺傷力之制式子彈共2顆、非制式子彈共29 顆、制式散彈3顆，係屬管制之槍、彈（送驗鑑定情形詳如 附表所示）等情，亦有內政部警政署刑事警察局槍枝初步檢
視報告表、該局108年2月26日刑鑑字第1080004624號鑑定書 、108年6月26日刑鑑字第1080045369號函文在卷可查(參見 第588號偵卷一第58至60、偵卷二第8至10頁、原審卷第113 頁)。又扣案之霰彈槍零件1個經送鑑定結果，認分係土造金 屬槍管（含土造轉輪彈倉）、金屬握把、土造轉輪彈倉基架 及金屬彈簧，此有該局108年4月8日刑鑑字第1080027806號 鑑定書1份暨所附影像1張附卷可佐（見偵卷二第28頁至第28 頁反面、第29頁反面）；而前揭土造金屬槍管（含土造轉輪 彈倉），認屬公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部108年4 月23日內授警字第1080871271號函1份在卷可參（參見原審 卷第93頁），足見上述土造金屬槍管（含土造轉輪彈倉）確 屬槍砲之主要組成零件。另扣案之槍管1支經送鑑定結果， 認係土造金屬槍管，此有刑警局108年4月8日鑑定書暨所附 影像2 張在卷可佐（參見上同偵卷二第28至29頁反面）；前 述土造金屬槍管，認屬公告之槍砲主要組成零件，亦有上述 內政部函文在卷可證（參見原審卷第93頁），足見上述土造 金屬槍管確屬槍砲之主要組成零件。
三、綜上所述，既有如上補強證據與被告任意性之自白，相互印 證，足認自白屬實。是本件事證明確，被告犯行堪以認定， 應予論罪科刑。
參、論罪部分
一、新舊法比較之說明
(一)按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用 之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯 罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行 為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部 罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所 修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、 條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或 不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不 生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用 裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律 變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應 綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始 屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決要旨參照） 。
(二)查本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1
款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，同年月12日 生效，依本次修法草案總說明意旨，可知主要立法目的在考 量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷 力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益 之危害，實與制式槍枝無異，因認「非制式槍砲」與「制式 槍砲」之罪責有一致之必要，是無再行區分制式與否而分別 適用槍砲彈藥刀械管制條例7條、第8條之必要。又為有效遏 止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，乃於第4條、第7條至第 9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非 制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者， 概依第7條規定處罰，是本件扣案之改造手槍為「非制式槍 枝」，其殺傷力與制式槍枝同，依現行法屬同條例第4條第1 項第1款所列之「槍砲」，依修正後槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第1項、第4項之規定，法定刑度分別為7年以上有期徒 刑，併科新臺幣（以下）3,000萬元以下罰金；及5年以上有 期徒刑，併科1,000萬元以下罰金。與被告所犯修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第1、4項之罪，法定刑度為5年以上 有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金；及3年以上10年以下有 期徒刑，併科700萬元以下罰金。二者比較結果，以修正前 規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件應 適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、 4項規定論處，原審雖未及為新舊法比較，但結果並無不同 ，對判決不生影響。
二、核被告甲○○就事實欄一之(一)所為，係違反修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪。其製造可發射子彈具殺傷力之槍枝後進而持有之低 度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。三、被告如事實欄一之(二)所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之非法製造子彈罪。其以同時製造之違禁物客體種類同為子彈，縱令製造完成之客體有如附表一所示具殺傷力之子彈共31顆，仍屬單純一罪，不生想像競合之問題，且被告製造不具殺傷力之子彈1顆之行為，亦應為上述既遂犯行之單純一罪所包括評價，不再另論以未遂罪。又其製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈後，進而持有之低度行為，分別為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝與具殺傷力之子彈，係一行為同時觸犯上述2罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。四、被告就事實欄一之(三)所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及同條例第13條第4 項之非法持有槍砲之主要組成零件罪。被告同時非法持有霰 彈槍子彈3顆、土造金屬槍管2支（其中1支含土造轉輪彈倉 ），應僅分別成立單純一非法持有子彈罪及一非法持有槍砲 之主要組成零件罪，不以其所持有之子彈及槍砲之主要組成 零件數量而成立數罪。被告以一持有行為，同時觸犯上述3 罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
五、被告就事實欄一之(四)所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例 第13條第2項之非法出借槍砲之主要組成零件罪及同條例第1
2條第2項之非法出借子彈罪。被告同時非法出借霰彈槍子彈 3顆，仍應僅成立單純一非法出借子彈罪，不以其所持有之 子彈數量而成立數罪。被告係以一出借行為，同時觸犯2罪 名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以非法出借 槍砲之主要組成零件罪處斷。
六、被告所犯上述4罪，雖事實欄一之(一)及(二)均為製造槍枝 及槍彈，惟依被告自白的製造時間相距超過1年有餘，且來 源不同，尚難認係基於同一接續犯意所為，辯護人為被告辯 稱應屬單一犯意下的接續一行為，尚難採信。是被告所犯4 罪的犯意各異，行為互殊，應予分論併罰。至公訴意旨雖認 被告出借子彈、槍砲主要組成零件之行為，係於同一持有土 造轉輪散彈槍、霰彈槍子彈、槍砲主要組成零件之行為期間 中所為，應為持有土造轉輪散彈槍之高度行為所吸收，不另 論罪。惟查被告係於104年3月30日前之同年3月間某日收受 土造轉輪散彈槍1支、霰彈槍子彈3顆及上述槍砲主要組成零 件而持有【即事實欄一之(三)所示部分】。而被告迄至108 年1月2日始將霰彈槍子彈3顆及土造金屬槍管（含土造轉輪 彈倉）1支出借與證人謝維仁【即事實欄一之(四)部分】， 上述二犯罪事實之時間間隔約3年10月之久，且持有之初， 顯無出借之意圖，之所以同意出借，乃因證人謝維仁以好奇 為由要求借用等情，業據被告陳稱在卷（參見第588號偵卷 二第16至17頁）。是依一般健全之社會觀念，其先後持有、 出借之行為，非自始均在同一預定之犯罪計畫以內，在刑法 評價上各具獨立性，持有、出借行為皆可獨立成罪，難認係 出於一意思活動所為之同一行為，而係非法持有槍枝、子彈 及槍砲主要組成零件後，另行起意犯非法出借子彈及槍砲主 要組成零件罪，應予分論併罰無疑。公訴意旨認被告出借霰 彈槍子彈及槍砲主要組成零件之行為應為持有土造轉輪散彈 槍之高度行為所吸收，應有誤會，併予敘明。
七、被告未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之 說明：
(一)按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4項前段規定甚明。該條立法意旨在查獲該槍砲、 彈藥或刀械之來源供給者與所持有之槍砲、彈藥或刀械去向 ，俾利阻止重大危害治安事件之發生或及早破獲相關犯罪集 團，避免槍砲、彈藥或刀械續遭持為犯罪所用，乃圖消彌犯 罪防患未然，始有減輕或免除其刑鼓勵自新之必要，倘若自 白卻未因而查獲槍砲、彈藥或刀械之來源，不合前述規定減
輕或免除其刑之要件（最高法院101年度台上字第916號及10 3年度台上字第552號、第1090號、第2721號刑事判決意旨參 照），必須被告供出全部槍砲、彈藥、刀械來源及去向之具 體事證，致使具有偵查犯罪職權之公務員知悉甚者就該來源 、去向發動偵查或調查，並還因而查獲被告所指其來源、去 向之事或能因而防止重大危害治安事件之發生，方可適用前 揭規定（最高法院103年度台上字第4421號刑事判決意旨參 照）。
(二)經查被告雖於原審108年1月5日羈押訊問程序供稱本案事實 欄一之（三）非法持有槍枝部分，其槍枝來源為綽號「紅猴 」之案外人洪建修（參見108年度聲羈卷第2號第25頁），惟 被告嗣於同次筆錄中另供稱洪建修在經警通緝逮捕過程中， 與員警發生槍戰，並遭警擊斃，而卷內又無其他積極事證可 資佐證被告如事實欄一之（三）所示，其無故持有之土造轉 輪散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力 之口徑12GAUGE 霰彈槍子彈3顆，及屬槍砲主要組成零件之 土造金屬槍管1支、霰彈槍零件1個等物，確係來自洪建修， 自難認被告取得前述槍彈之來源為洪建修無疑。又被告固有 提出具體線索供警方查緝其他違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件之行為人並確實查獲，有新竹市警察局第三分局108年11 月28日竹市警三分偵字第1080025154號函暨職務報告、案件 移送書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可查 （參見原審卷第187至207頁），然此部分所查獲之槍、彈與 本案並無關連，是依前述說明，應無槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4 項前段減輕或免除其刑規定之適用。肆、不另為無罪諭知部分之說明
一、公訴意旨另以（略以）：被告就持有、出借其餘扣案之霰彈 槍子彈1顆【即起訴書犯罪事實欄一之(三)、(四)所示部分 】，亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有 子彈及同條例第12條第2 項之非法出借子彈罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟上 證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程 度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在 刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 ，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，
足資參照。又按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採 當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第16 1條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字 第128號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民 與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」 ，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效 力（第2條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假 定其無罪」；刑事妥速審判法第6條更明定：「檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無 罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則 下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證 明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告 自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實 ，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應 由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達 有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之 合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。三、經查上述霰彈槍子彈1顆【即附表二編號3之(2)所示】經試 射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警 察局108年6月26日函文在卷可證（參見原審卷第118頁）。 檢察官於原審審理時亦當庭表示更正上述部分起訴犯罪事實 之霰彈槍子彈顆數（參見原審卷第313頁）。是公訴意旨就 被告此部分犯行，尚不足為被告有罪之積極證明，本應為無 罪之諭知，惟因此部分與前述論罪科刑部分，分別同屬事實 上之一罪，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。伍、部分上訴駁回及部分撤銷改判之理由：
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩 刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行 使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各 款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之 裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審 究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所
受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之， 法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或 法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效 之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部 性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任 意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則 （參見最高法院80年台非字第473號判決、75年台上字第703 3號判決、72年台上字第6696號判決、72年台上字第3647號 判決等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施 行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之 裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項 裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原 則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、 國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比 例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法 （另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非 有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其 違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應 同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉， 更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣 示獨立審判之真義。
二、上訴駁回部分之說明：
查原審以被告如事實審一之(一)至(四)所為各係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 （共2罪）、同條例第8條第4項之非法持有子彈罪，及同條 例第13條第2項之非法出借槍砲之主要組成零件罪，均犯行 明確。量刑部分，審酌具有殺傷力之槍枝、子彈及槍砲之主 要組成零件均屬高度危險之物品，被告漠視法令，非法製造 、持有具殺傷力之槍枝及子彈、非法持有、出借槍砲之主要 組成零件及具有殺傷力之子彈，對於他人之身體、生命及社 會治安顯已造成潛在之危險與不安，實屬不該，不宜輕縱； 又被告前於97年間，有違反槍砲彈藥刀械管制條例（寄藏子 彈罪）經判處罪刑確定之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表 附卷可查，素行非佳，竟不思悛悔，再犯本件槍砲犯行，殊 值非難；惟念被告於查獲後始終坦承犯行，又提出具體線索 供警方查緝其他違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之行為人並 確實查獲，有新竹市警察局第三分局108年11月28日竹市警 三分偵字第1080025154號函暨職務報告、案件移送書、搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可查（參見原審卷
第187頁至第207頁），堪認犯後態度良好，且其持有本案槍 枝、子彈及槍砲主要組成零件之期間內，尚未持以從事其他 暴力行為，並未實際傷及他人；兼衡其犯罪動機、目的、手 段、本件所製造、持有、出借之槍枝、子彈、槍砲主要組成 零件之數量及持有期間，暨被告自述高中肄業之教育程度及 小康之家庭經濟狀況等一切情狀，原審因而分別量處有期徒 刑5年，併科罰金10萬元；有期徒刑5年8月，併科罰金15萬 元；有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣8萬元；有期徒刑1年 2月，併科罰金新臺幣2萬元，並就上述罰金刑部分均諭知易 服勞役折算標準。本院經核原審量刑並未逾越比例及平等原 則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決 亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，且就宣告 沒收或追徵部分亦詳盡調查及闡明理由，足認原審沒收之宣 告亦稱合法妥適，且就宣告沒收或追徵部分亦詳盡調查及闡 明理由，足認原審沒收之宣告亦稱合法妥適。被告上訴意旨 雖以其就事實一之（三）部分，業有供出槍枝、子彈及槍砲 之主要組成零件之來源為洪建修，主張應有槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第4項減刑規定之適用，據而指摘原審量刑過 重。然本院已依據卷附資料詳細調查，就被告是否合於刑之 減輕的規定，加以詳細說明，業如前述，原審同此認定，並 就各罪量處如上述之有期徒刑，經核並無違誤，是被告此部 分上訴並無理由，應予駁回。
三、關於定其應執行刑部分撤銷之說明
(一)按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其 宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體 實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告 之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利 之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見） 。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出：「 當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第 50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各 罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不 足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必 須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第 50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不 過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即 可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無 期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期 徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，
會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必 須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減， 未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所 謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行 刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則， 進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功 能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們 不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾 向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格 的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義 的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那 麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義 自然是責任遞減。
(二)簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情 形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，絕對不 是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵 性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模 式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換 言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性， 並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防 間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯 罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上， 應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二， 而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一 還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但 是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是 一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的 作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念 。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果， 所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有 意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用 而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中 刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰 ，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強 盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害 一個人嚴重等等（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月 旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。問題就在， 用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度要如何形成？絕對不會 是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則 的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。
(三)經查被告分別違反非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪2罪 、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪1罪，及非法出借 槍砲之主要組成零件罪1罪等犯行。4罪均屬與槍彈相關的犯 罪，且係司法警察持搜索票一次查獲，如非被告自始自白犯 行，實難分論併罰。而2次製造槍彈的行為，均同在家中， 時間固然相距1年有餘，但本質上同屬改造槍枝；至於持有 槍枝、子彈的犯行，常屬製造犯行的前階段行為，且無證據 顯示被告有使用扣案槍彈供其犯罪或轉售他人犯罪之用；又 出借槍枝零件的行為，因非完整具殺傷力槍枝，原則上不致 於對他人造成立即的危險。被告上訴本院後，原係否認有製 造犯行，經本院數次準備程序，終能坦坦承犯行，畢竟有無 製造行為，如非被告坦承，不論對於如何製造的認定、製造 的時間及經過，均難以查明。甚且被告亦得於為警查獲時一 概否認製造，而辯以均係持有犯行，且係一次持有，檢察及 法院沒有被告此處的自白為基礎，於罪疑唯輕原則下，僅論 以1罪，不無可能。本件如非被告真心悔意，誠實面對自己 的犯行，對於所犯4罪經過據實以告，檢察官如何能順利以4 罪起訴，法院又如何能據以定罪，尚屬未定之天。原審就各 罪量刑時，固有考量被告自始自白的犯後態度及其他量刑因 子，但於定執行刑的考量卻付之闕如，形同未附理由的「並