臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1406號
上 訴 人
即 被 告 蔡依璇
選任辯護人 潘艾嘉律師（法律扶助律師）
指定辯護人 陳嬿婷律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院107年度訴字第863號，中華民國109年2月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第6239號、第1
0173號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡依璇與聶家儀（由臺灣新北地方法院另行審結）為朋友關 係，渠等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民 國106年10月初之某日，由蔡依璇以其所持用之三星牌門號0 000000000號手機之通訊軟體LINE，以「妮妮」為暱稱，傳 送訊息與陳建宏，詢問陳建宏是否欲購買甲基安非他命，陳 建宏收到訊息後，隨即與蔡依璇議定以新臺幣（下同）6萬 元之價格購買甲基安非他命2兩。交易條件既定，聶家儀即 開車搭載蔡依璇前往桃園市桃園區大業路某處，由聶家儀向 渠等之上手即真實姓名年籍不詳、綽號「東東」之人購買甲 基安非他命，蔡依璇則以LINE告知陳建宏應將價金轉帳至聶 家儀指定之華南銀行帳戶內，並赴該處附近之某統一超商碰 面，陳建宏即依蔡依璇之指示，在該統一超商內先將部分價 金轉帳至聶家儀指定之華南銀行帳戶內，所餘之價金則以現 金方式交付給已到場之蔡依璇，蔡依璇並指示陳建宏駕車至 桃園市桃園區大業路某大廈之門口暫候，以與聶家儀會合。 嗣聶家儀向「東東」購得2兩之甲基安非他命後，將之交付 給蔡依璇，再由蔡依璇返回陳建宏之車上，交付給陳建宏， 而共同販賣第二級毒品甲基安非他命，蔡依璇並從中獲利4, 000元。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條 之5定有明文。查本判決以下所引被告以外之人於審判外陳 述之證據能力，當事人及辯護人迄於言詞辯論終結前均未聲 明異議，本院審酌此等陳述作成時之情況，並無違法、不當 或顯不可信之狀況，因認此等陳述有證據能力。至辯護人於 本院審理時固爭執同案被告聶家儀、證人陳建宏警詢筆錄之 證據能力，惟本判決既未引用該等陳述作為認定犯罪事實之 憑據，故不再就此部分證據能力為說明。
貳、認定事實所憑證據及理由：
被告蔡依璇於本院準備程序及審理時未曾到庭，原審訊據被 告固就其曾於106年10月初以LINE與陳建宏聯繫購買甲基安 非他命數量、價錢一事，並約定在桃園市桃園區大業路某處 交付，嗣其與聶家儀、陳建宏均到現場，由聶家儀向「東東 」拿取甲基安非他命後，交付其以轉交給陳建宏等情坦承不 諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，其辯稱：當初 是陳建宏先打LINE給伊，問有沒有甲基安非他命，伊當時與 聶家儀在一起，伊轉問聶家儀，聶家儀就打電話去問賣家確 認說有，伊即打LINE給陳建宏說價錢，由陳建宏把價錢匯款 給賣家，陳建宏匯款後再打LINE給伊說已付款，伊告訴聶家 儀後，聶家儀再告訴賣家確認有收到錢，聶家儀就和賣家約 地方並開車載伊到該處，到了後伊再打LINE告訴陳建宏地點 ，由聶家儀先去向賣家拿甲基安非他命交付給伊，伊再到陳 建宏車上交給陳建宏，伊並未獲利，也沒有販賣云云。經查 ：
ㄧ、關於被告於106年10月初之某日，以其所持用之三星牌門號00 00000000號手機之通訊軟體LINE，以暱稱「妮妮」與陳建宏 聯繫購買甲基安非他命一事，並約定以6萬元之價格購買甲 基安非他命2兩；嗣由同案被告聶家儀開車搭載被告前往桃 園市桃園區大業路某處，被告則以LINE告知陳建宏應將價金 轉帳至聶家儀所告知之華南銀行帳戶內，陳建宏即依被告之 指示將價金匯款至該帳戶，並至前址該處待被告交付甲基安 非他命；嗣聶家儀向「東東」購得2兩之甲基安非他命後， 將之交付給被告，再由被告至陳建宏之車上交付給陳建宏等
情，為被告所自承不諱，且與證人陳建宏於偵查中之證述大 致相符（見偵6239卷第157至159頁），並有指認犯罪嫌疑人 紀錄表（見偵6239卷第53至55、59頁）在卷可稽，復有自願 受搜索同意書、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（扣得被告所有之三星牌門號0000000000號 手機1支）附卷可佐（見偵6239卷第11、13至17頁），堪認 屬實。
二、證人陳建宏於偵查中具結後證稱：伊有跟被告買毒品，當時 係被告主動問伊要不要買甲基安非他命，伊跟她約定買2兩 約6萬元，她和伊約在桃園區大業路某統一超商見面，伊就 在該統一超商轉帳到被告指定之帳戶內，伊再將身上部分現 金算給被告，該次交易伊有先將錢付清，被告就上伊車輛之 副駕駛座，指示伊往前開約2、30公尺到某處大廈門口，被 告再打電話給聶家儀，聶家儀是1人下樓，被告下車和聶家 儀拿2包夾鏈袋裝之甲基安非他命，聶家儀上伊後方之車輛 離去，被告則上伊車輛後將該2包甲基安非他命交給伊，伊 就載被告回去土城，被告有說1兩賺伊2,000元，伊和她買2 兩，她應該是賺伊4,000元等語（見偵6239卷第157至159頁 ）；互核被告於偵查中所供承：於106年10月初，聶家儀當 面問伊有沒有人需要甲基安非他命，她那邊有剩，伊想到陳 建宏曾經問伊有沒有甲基安非他命來源，於是伊用LINE以「 妮妮」之暱稱問陳建宏要不要甲基安非他命，他說他需要， 後來談好價錢，都是透過伊聯絡，付款方式是由陳建宏匯款 到聶家儀朋友之華南銀行帳戶，陳建宏匯款後依約到桃園大 業路與伊及聶家儀會合，聶家儀將甲基安非他命先交給伊， 伊再帶著該等甲基安非他命上陳建宏之車交給陳建宏，並讓 陳建宏載伊回新北市等語（見偵6239卷第101至103頁），及 被告於原審審理時所供承：當天伊有打LINE給陳建宏，跟他 說甲基安非他命價錢是多少，把錢匯款給賣家，然後聶家儀 開車載伊到約定地點，好像在桃園的路邊，之後陳建宏開車 才到，賣家把毒品交給聶家儀，聶家儀再交給伊，伊在陳建 宏車上把毒品交給他，毒品放在夾鏈袋裡面，交給他以後， 聶家儀自己離開，伊就讓陳建宏載回等語（見原審卷第375 至376頁），足見被告確有於106年10月初，以通訊軟體LINE 聯繫陳建宏購買甲基安非他命之事，並議定數量及價金，亦 係由被告通知陳建宏交付甲基安非他命之地點，另由聶家儀 開車搭載被告前往桃園市桃園區大業路某處，先由聶家儀在 該處購買甲基安非他命2兩後交給被告，再由被告上陳建宏 之車輛將甲基安非他命交給陳建宏無訛。
三、被告於原審固辯稱：伊於本件並未獲利而無販賣行為云云，
其辯護人亦為被告辯以：本件被告並無獲利，不符合意圖營 利而販賣之要件云云。惟甲基安非他命等毒品價格昂貴，取 得不易，且一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，苟無利可 圖，應無甘冒被查緝重罰之風險，平白無端交付甲基安非他 命與他人之理。查被告與陳建宏非親非故，自稱僅為普通朋 友關係（見原審卷第376頁），衡情被告如無利可圖，豈願 冒上開風險，聯繫陳建宏購買甲基安非他命而議定數量及價 金，並通知陳建宏交付甲基安非他命之地點，再與聶家儀同 赴約定地點，由被告親自交付甲基安非他命給陳建宏？反觀 證人陳建宏前開證述之交易過程，即其與被告談定購買之數 量及價金後，約在上址之統一超商見面，其係在該統一超商 將部分價金轉帳到被告所指定之帳戶內，再將部分價金以現 金交給被告，被告向其表示有藉此獲利4,000元等情，顯較 符合常理，足認被告確有從中賺取利潤以營利之意圖及事實 ，被告及辯護人前揭所辯尚難憑採。
四、至起訴書雖認本案係由聶家儀將甲基安非他命販賣給被告後 ，再由被告將之販賣給陳建宏等情，惟綜觀前開被告之供述 及證人陳建宏之證述，可知本案交易經過係被告與陳建宏聯 絡議定欲購買之數量及價金後，由聶家儀開車搭載被告前往 桃園市桃園區大業路某處，並由聶家儀在該處購買甲基安非 他命2兩後交給被告，被告旋即上陳建宏之車輛再將之交給 陳建宏，未見被告與聶家儀間有另外議定被告欲購買之數量 及價金，且聶家儀向上手購得之甲基安非他命，旋即經由被 告轉交給陳建宏，是聶家儀向上手洽詢調取甲基安非他命， 應係為販賣給陳建宏，而非販賣給被告。至聶家儀於偵查中 固否認販賣毒品之犯行，而供稱：106年10月初，被告問伊 可否幫她調二級毒品，伊說伊自己沒有，伊就開車載被告去 「東東」家買毒品，隨後被告是在陳建宏的車上交付毒品等 語（見偵10173卷第104頁），惟聶家儀明知被告欲調取甲基 安非他命之目的在於轉賣而獲利，衡諸前述說明，苟無利可 圖，豈願冒被查緝重罰之風險，無償幫助被告找尋上手毒品 來源，以供被告轉賣獲利，自己卻分文未取？聶家儀與被告 主觀上應係共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡 ，各自分擔找尋甲基安非他命來源及找尋買家即陳建宏之行 為，以共同遂行販賣甲基安非他命給陳建宏之犯行，足以認 定。起訴書此部分所載，應有誤會，爰憑卷內證據資料予以 認定如上（惟不影響起訴之社會基本事實同一）。五、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。辯護人聲請調查證人陳建宏、聶家儀，惟該2證人業經 本院依法傳喚及拘提均未到庭而不能調查（證人陳建宏之個
人基本資料顯示其「遷出國外」，所在何處亦屬不明），則 依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款之規定，本院爰認無再 調查之必要，附此敘明。
參、論罪
ㄧ、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行。查修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」已提高其法定刑，經比較新、舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利，依刑法第2條第1項前段，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販 賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。被告與聶家儀間就本件犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。從而所稱「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供 出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教 唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而 確實查獲其人、其犯行者，即屬之。查被告就其所涉犯行雖 始終未全部自白，惟依本案之查獲經過，警方係於107年2月 2日持臺灣新北地方檢察署檢察官所核發之拘票，將被告拘 提到案，被告於同日警詢時供出其甲基安非他命之來源係聶 家儀（見偵6239卷第9至10頁、第23至24頁），並於同日偵 查中就此具結在卷（見偵6239卷第101至105頁），警方即據 被告之供述，向同署檢察官報請核發拘票獲准，並於同年3 月5日將聶家儀拘提到案（見偵10173卷第51頁），而聶家儀 販賣第二級毒品之犯行，亦經檢察官於本案一併提起公訴， 足認警方確係依被告之供述，始查獲本案販賣第二級毒品與 陳建宏之共犯聶家儀，則依前揭規定及說明，本院爰依毒品 危害防制條例第17條第1項規定，並審酌被告犯罪情節及其 供出毒品來源之情狀，予以減輕其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審以被告共同販賣第二級毒品之犯行事證明確，適用毒品 危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第1項、第19 條第1項、刑法第11條、第28條、第38條之1第1項、第3項等 規定，並審酌被告前有施用毒品之前科紀錄，其明知甲基安 非他命為法令所管制之第二級毒品，使用後極易成癮，濫行 施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常
使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之 家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒 品犯罪之禁令，與聶家儀共同販賣第二級毒品與陳建宏，價 量非微，犯罪所生之危害非輕，被告實際獲利為4,000元， 其所為殊無可取；兼衡被告之犯後態度，暨其自陳為國小畢 業之智識程度、無業、無扶養人口之生活狀況等一切情狀， 量處有期徒刑3年。另原審審酌扣案之三星牌含SIM卡門號00 00000000號之手機係被告所有，供其與陳建宏聯繫本案販賣 毒品一事所使用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定宣告沒收；又被告與聶家儀共同販賣毒品，被告獲利4,00 0元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至扣 案之甲基安非他命2包係被告供自己施用，尚難證明與本案 犯行相關，故不於本案併予宣告沒收銷燬，又其餘扣案之吸 食器1組、分裝杓吸管1支，非屬違禁物，亦難證明與本案犯 行相關，毋庸於本案為沒收之宣告。經核其認事、用法並無 違誤，量刑及沒收亦屬妥適。原判決雖未及比較新、舊法， 惟原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定予以論 罪科刑，並無違誤，且不影響判決本旨，爰不予撤銷改判， 並補充說明之。
二、被告上訴意旨略以：原審判決無非係以購毒者即證人陳建宏 之指述，認定被告有販賣第二級毒品之犯行，惟購毒者之指 述不可作為有罪判決之唯一證據，仍須有其他補強證據，以 佐證被告確有檢察官起訴所指之犯行，始合於證據法則；又 被告堅決否認有公訴意旨所指之犯行，觀證人陳建宏於107 年5月28日偵訊時指證被告為販毒之人，其於是日指述被告 有販毒情事之證詞，性質上屬施用毒品者之指證，本質上即 具有相當之對立性及利害關係，自仍應參以卷內有無相關事 證足資補強其證述內容，然本件卷內除證人陳建宏之證述外 ，別無其他證據足資補強其證述之內容，是證人陳建宏之證 述，自無從作為認定被告確有販賣第二級毒品罪嫌之唯一證 據；且被告僅於審判程序中承認幫聶家儀介紹客戶，並未得 任何利益，也未經手款項，並無公訴意旨所指之販賣第二級 毒品犯行，是檢察官對於起訴之犯罪事實並未提出證據，未 盡其說服之實質舉證責任，原審之認定實有違無罪推定之原 則，請本院判處被告無罪等語。
三、惟查：如前所述，本院憑以認定被告與聶家儀共同販賣第二 級毒品犯行之依據，並非僅只證人陳建宏之證述，尚有被告 自己之相關供述，及聶家儀關於被告請其向「東東」調取購 得毒品後，再由被告交付毒品與陳建宏等供述如前，且因上
開證述及供述分屬對向犯之雙方所為之陳述，應得予以相互 補強。觀諸本案交易甲基安非他命之整個過程，被告既有與 陳建宏議定交易條件、處理價金給付事宜、約定交付毒品地 點，並親自交付毒品與陳建宏，應該當於販賣毒品之構成要 件行為無疑，且亦得推認其有營利之意圖，業如前述，自已 構成販賣第二級毒品罪甚明。綜上所述，被告上訴意旨核無 理由，應予駁回。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書在卷 可參（見本院卷第259頁），爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官周懿君提起公訴，被告上訴後，經檢察官鄧媛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃亮潔
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。