臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第814號
上 訴 人
即 被 告 張僑丹
選任辯護人 陳俊傑律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易緝字
第7號，中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方檢察署103年度偵緝字第491號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
張僑丹連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應履行如附表二所示之條件。未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰參拾陸萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張僑丹基於意圖為自己不法所有之詐欺取財概括犯意，於民 國92年11月起，在桃園地區及臺北市中正區館前路附近等處 ，連續為下列行為：
㈠於92年11月25日前之某日，在桃園地區向黃以義稱：伊哥哥 「張揚」（本名為張益松，另經檢察官為不起訴處分確定， 下同）為瀋陽台商會會長，並佯稱：伊在大陸經營機器人清 洗風管事業，利潤良好，邀黃以義投資新臺幣（下同）300 萬元，致黃以義陷於錯誤，於92年11月25日先扣除利潤13萬 5,000元後，將286萬5,000元匯入張僑丹指定之連聲揚所有 華僑商業銀行（下稱華僑銀行）敦北分行00000000000000號 帳戶後，張僑丹即不知去向，黃以義始悉受騙。 ㈡於93年3月28日前某日在桃園地區及臺北市中正區館前路附近 ，向潘欽陵稱：伊哥哥「張揚」為瀋陽台商會會長，並佯稱 ：伊在大陸經營機器人清洗風管事業，利潤良好，邀潘欽陵 投資600萬元，致潘欽陵陷於錯誤，於93年3月28日與張僑丹 在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區）大樹咖啡館簽訂 投資協議書，將現金360萬元及如附表一所示票面金額共計2 40萬元之新莊市農會支票3紙（現金與支票金額合計600萬元 ）交予張僑丹收執（上開支票嗣亦經張僑丹兌現而取得票款 ）後，張僑丹即不知去向，潘欽陵始悉受騙。
二、案經黃以義、潘欽陵訴請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地
檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告張僑 丹於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查 採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第123至130頁、 第395至397頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無 違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告張僑丹於本院審理時坦承不諱（見 本院卷第399頁），並經證人即告訴人黃以義（見桃園地檢 署95年度交查字第1099號卷【下稱交查卷】第6至7頁；桃園 地檢署103年度偵緝字第491號卷【下稱偵緝卷】第36至37頁 、第91至92頁、第93頁；臺灣桃園地方法院108年度易緝字 第7號卷【下稱原審卷】卷二第71至90頁）、潘欽陵（見交 查卷第6至7頁；偵緝卷第90至91頁、第93頁、第118至119頁 、第120頁；見原審卷二第199至219頁）、證人連聲揚（見 偵緝卷第92至93頁）、張良泉（見偵緝卷第119頁；原審卷 二第220至232頁）、朱博聲（見偵緝卷第119至120頁）、賴 綉榛（見原審卷二第92至93頁）分別於偵查、原審中證述在 卷，又有瀋陽台商雜誌封面影本(見交查卷第9頁)、華僑銀 行敦化分行95年9月19日（95）僑銀敦營字第172號函附交易 明細 、基本資料查詢(見交查卷第13至16頁)、民生電子報 影本(見偵緝卷第62頁)、大紀元電子報影本(見偵緝卷第63 頁)、自由時報電子報資料(見偵緝卷第64至65頁)、瀋陽台 商雜誌資料(見偵緝卷第139至168頁)、新紀元週刊(見偵緝 卷第169頁)、新台灣新聞週刊資料(見偵緝卷第170頁)、張
良泉之名片影本(見偵緝卷第97頁)、中華電信資料查詢《00- 00000000》、《0000000000》(見偵緝卷第99至100頁)、桃園地 檢署103年度偵字第21215號不起訴處分書(見桃園地檢署103 年度偵字第21215號卷第11至12頁)、財團法人金融聯合徵信 中心108年10月24日金徵(業)字第1080006964號函暨所附張 僑丹之授信/保證及信用卡紀錄資訊(見原審卷二第171至182 頁)、財政部北區國稅局桃園分局108年10月30日北區國稅桃 園綜字第1082137335號函暨所附張僑丹之所得稅申報資料及 財產歸屬資料清單(見原審卷二第183至185頁)等在卷可稽， 足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡綜上，本案罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1 日起施行。修正後刑法第2條第1項規定：行為後法律有變 更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律。此條規定係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定 ，為「從舊從輕」之比較，而比較時，應本於統一性及整體 性原則，就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較，予以整體適用。茲就本件新舊法比較及適 用敘述如下：
⒈有關刑法第339條第1項之詐欺取財罪：
被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布 ，修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正 後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所 有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有 期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新舊法 ，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形。 ⒉有關刑法第56條連續犯：
修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是於新法修正施 行後，被告所為如事實欄一㈠、㈡所示之數犯罪行為，即須分 論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響該等 被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項 規定，比較新、舊法結果，應以適用被告行為時即修正前法
律論以連續犯較有利於被告。
⒊有關刑法第33條第5款罰金刑：
修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上 。」銀元與新臺幣間之折算，則依現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑 法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元 計算之。」經比較新舊法，修正後刑法第33條第5款關於罰 金刑之最低數額部分，已較修正前之刑法規定提高，並無較 有利於被告之情形。
⒋綜上所述，本件以適用被告行為時之相關刑罰法律論處罪責 對被告較為有利，自應適用修正前之刑法相關規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈢被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所示先後2次詐欺取財之行為，時間 緊接，犯罪手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於 概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規 定，論以一罪，並加重其刑。公訴意旨認被告所為本案詐欺 取財犯行應予分論併罰，容有誤會，併此敘明。 ㈣被告犯行雖在96年4月24日以前，然因被告所犯屬中華民國九 十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所列之罪，且被告係 於上開減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自 動歸案接受審判，依上開減刑條例第3條第1項第15款、第5 條之規定，不能減刑，併予敘明。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：刑 事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告 科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第 57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事 項以為科刑輕重之標準（最高法院106年度台上字第3347號 判決意旨參照）。被告於本院審理時除供述認罪外，並與告 訴人黃以義及告訴人潘欽陵之代理人潘庭漢達成和解，願意 分期給付286萬5,000元予告訴人黃以義及給付600萬元予告 訴人潘欽陵，並已當場各支付25萬元，有本院109年度附民 字第445號和解筆錄在卷可參，且告訴人黃以義及告訴代理 人潘庭漢均同意給予被告緩刑，有本院109年11月10日審理 筆錄在卷可稽（見本院卷第400頁），原審未及審酌被告此 部分之犯罪後態度、告訴人黃以義及告訴代理人潘庭漢當庭 請求給予被告緩刑之情，逕為判決科刑，容有未洽。被告上 訴以其業與告訴人等達成和解，並願依和解內容給付賠償， 請求從輕量刑，為有理由。原判決既有上開可議之處，即屬 無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思依循正途獲取財物，反利用告訴人等之信任 ，佯稱投資機器人清洗風管生意所需而詐取告訴人財物，所 得財物之金額及價額總計高達886萬5,000元，數額甚鉅，且 犯後否認犯行，所為甚不可取，惟於本院審理時終能坦承犯 行，並與告訴人等成立和解，並已各給付25萬元予告訴人等 ，以賠償其等之損害，兼衡被告於原審時自陳為高職畢業之 智識程度、罹患重鬱症、創傷後壓力症候群疾病之身心狀況 （見原審卷一第43頁之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書） 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又刑法第74條緩 刑之規定雖於95年7月1日亦有修正施行，然被告之本件犯行 係在該條修正施行前，而本院係在該條修正施行後始為緩刑 之宣告，自應適用修正後之緩刑規定。而「受2年以下有期 徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執 行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判 確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或 赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 者。」刑法第74條第1項定有明文。被告於本院審理時，既 與告訴人等成立和解，本院考量被告雖曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，但其執行完畢5年內未曾故意犯罪，而 受有期徒刑宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院 卷第37至46頁），其因一時失慮，誤觸刑章，但已於本院審 理中與告訴人等成立和解，由被告各先支付25萬元，其餘款 項尚待分期給付清償等情，有上揭本院和解筆錄在卷可稽， 而告訴人黃以義及告訴代理人潘庭漢並陳明同意給予被告緩 刑機會等情（見本院卷第400頁），因認前開對被告宣告之 刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定， 併予宣告緩刑5年，以啟自新；又緩刑宣告，得斟酌情形， 命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損 害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文，為確保被告能如 期如數履行其與告訴人等間關於損害賠償之內容，以維護其 等權益，本院斟酌上情，爰併諭知被告應履行如附表二所示 之條件，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間 付保護管束，以觀後效。倘被告違反上開應負擔之事項且情 節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告 仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
四、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正 公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，
故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施 行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第 38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。又「任何人不 得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益 不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得 利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。 從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全 額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪 利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、 追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解 ，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確 定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事 訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財 產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復 未全數徹底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘 犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法 第473條規定聲請發還，方為衡平（最高法院107年度台上字 第3837號判決意旨參照）。查被告因連續詐欺取財犯行，自 告訴人黃以義、潘欽陵分別取得286萬5,000元、600萬元款 項，惟已於本院審理時因和解給付告訴人等各25萬元，則被 告犯罪實際所得應為836萬5,000元，雖未扣案，除被告依約 履行而於執行時聲請扣除外，仍應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項之規定，併予宣告沒收，且於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第74條第1項第2款、第2項第3款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第339條第1項、第56條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 12 月 15 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 發票日（民國） 票面金額(新臺幣) 付款人 票號 1 93年4月1日 78萬元 新莊市農會丹鳳分部 CM0000000 2 93年4月2日 82萬元 同上 CM0000000 3 93年4月3日 80萬元 同上 CM0000000
附表二：
和解成立內容（被告張僑丹與原告黃以義及原告潘欽陵訴訟代理人潘庭漢於民國109年11月10日之和解筆錄【本院109年度附民字第445號刑事附帶民事訴訟事件】） 一、被告張僑丹願給付原告黃以義新臺幣（下同）286萬5,000 元。給付方式為： ㈠當場已支付25萬元。 ㈡於民國112年12月31日前清償130萬7,500元。 ㈢於民國113年12月31日前清償餘款130萬7,500元。 ㈣除25萬元外，被告應按期匯入戶名：黃以義、安泰銀行桃園 分行、帳號00000000000000號帳戶。 二、被告張僑丹願給付原告潘欽陵600萬元。給付方式為： ㈠當場已支付25萬元。 ㈡於民國112年12月31日前清償287萬5,000元。 ㈢於民國113年12月31日前清償餘款287萬5,000元。 ㈣除25萬元外，被告應按期匯入戶名：潘冠宇（潘欽陵之子） 、彰化銀行南新莊分行、帳號00000000000000號帳戶。 三、若被告有收回應收帳款時，應立即提早清償前兩項之債務 ，若未提早清償，依前兩項約定履行，被告若有一期逾期 未給付，視為全部到期。 四、原告黃以義、潘欽陵願意原諒被告，並請法院給予上述內 容之附條件緩刑宣告。 五、原告其餘請求拋棄。