臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第2478號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 江肇康
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院109年度審易字第1616號，中華民國109年10月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第2096號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年3月19日執行完 畢釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署） 檢察官以89年度毒偵字第2314號為不起訴處分確定；復於上 開觀察、勒戒執行完畢5年內之90年間，因施用毒品案件， 經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以90年度易字第684 號判決判處有期徒刑5月確定。詎猶未戒除毒癮，復基於施 用第二級毒品之犯意，於108年11月29日上午11時許，在臺 北市士林區芝山捷運站某廁所內，以將第二級毒品甲基安非 他命置入玻璃球後燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1次。嗣於同日晚上11時8分許，因另案通緝 ，在臺北市○○區○○路00號前為警查獲，扣得甲基安非他命1 袋（淨重0.8200公克）及玻璃球吸食器1個，經同意警方採 其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。 因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第 2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審諭 知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上 訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第37 2條分別定有明文。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢 察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而 提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固 以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後 始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「 起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號
判決意旨參照）。
三、毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，係指本次再 犯（不論毒品條例修正前、後）距最近一次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放已逾3年者，不因其間有無犯施用毒品 罪經起訴、判刑或執行而受影響：
㈠87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品 者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念， 認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒 治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足 ，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相 關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策 明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為 患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦 易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年 新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「 附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治 」雙軌治療模式。本次109年1月15日修正公布、同年7月15 日施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條 文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者 監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產 生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積 之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人 力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正， 擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能 視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施 用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」 身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病 為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。 ㈡毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視 為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品 者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命 完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強 制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般 預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責 機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12 月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即 是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區 追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因 涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機 構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事
責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時 ，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具 懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其 復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民 生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除 毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者 ，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次 修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯 」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件 緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品 初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒 或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3 年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒 戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構 內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善 其至完全戒除毒癮。
㈢綜上所述，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3 年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期， 建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」， 只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其 間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高 法院109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。從而 ，最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議所為統一 法律見解之決議意旨，已不再援用及供參考。
四、本次毒品條例修正施行前，已繫屬於法院之施用毒品案件， 倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，因有上開法律規定與 實務見解改變之情事變更事由，起訴程序即屬違背規定，法 院應諭知不受理之判決：
㈠本次毒品條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」 、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒 治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用 ，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。又 衡酌機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒 戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮 商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施 用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與 及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病 患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之
觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理 人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例 又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣 貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自 行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距 最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年 ，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視 其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，毋庸逕向 法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源 。
㈡法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循 醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康 權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公 平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職 權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對 於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦 與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（ 現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇， 即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之 唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者 裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。
㈢至本次修正後之毒品條例第35條之1第2款固然規定：「審判 中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正 後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁 定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判 決或不付審理之裁定」，法文似指明依修正後規定檢察官「 應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；亦即法院應 為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不 起訴處分之此一要件。然則，依毒品條例規定，檢察官為不 起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 之情形，但依本次修正之毒品條例，於被告符合「3年後再 犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治 療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴 處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即 為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是以檢察官依法有其 多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定 觀察、勒戒或強制戒治，檢察官亦有可能逕為附命完成戒癮 治療之緩起訴處分，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之 情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定
『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提要件既無法成就， 自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，上揭毒品條例 第35條第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。再者， 本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於 法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經 濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後 之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』 」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒 或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提 出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒 品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則 ，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥 適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性 之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使 ，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法 院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修 正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原 則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、 勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則之 虞，自不能作為適用本款之適法指引。
㈣綜上所述，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於 法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定 ，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「3年後再犯」之情 形者，依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條 等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處 遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」 或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追 訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事 由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知 不受理之判決（最高法院109年度台上字第3826號判決同此 意旨）。
五、經查：
㈠被告前因施用第二級毒品案件，經士林地院以88年度毒聲字 第2097號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於88年11月5日釋放出所，並經士林地檢署檢察官以88年度 毒偵字第731號為不起訴處分確定；又因施用第二級毒品案 件，經士林地院以89年度毒聲字第2264號裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月19日釋放出所， 並經士林地檢署檢察官以89年度毒偵字第2314號為不起訴處 分確定；又因施用第二級毒品案件，經士林地院以90年度毒
聲字第914號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年3月7 日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣因撤銷停止 戒治令入戒治處所強制戒治，於92年5月15日因執行完畢出 所，並經士林地院以90年度易字第684號判決判處有期徒刑5 月確定，於93年1月15日執行完畢出監。復因①施用第二級毒 品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院 ，下稱新北地院）以98年度簡字第4845號判決判處有期徒刑 4月確定；②施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下 稱臺北地院）101年度簡字第384號判決判處有期徒刑5月， 再經臺北地院以101年度簡上字第82號判決上訴駁回而確定 ；③施用第二級毒品案件，經臺北地院以101年度簡字第2299 號判決判處有期徒刑6月確定；④施用第二級毒品案件，經桃 園地院以101年度桃簡字第1988號判決判處有期徒刑6月確定 ；⑤施用第二級毒品案件，經新北地院以105年度易緝字第14 1號判決判處有期徒刑7月，再經本院以106年度上易字第449 號判決上訴駁回而確定；⑥施用第二級毒品案件，經臺北地 院以105年度審易字第2099號判決判處有期徒刑7月確定；⑦ 施用第二級毒品案件，經桃園地院以105年度審簡字第990號 判決判處有期徒刑6月確定；⑧施用第二級毒品案件，經桃園 地院以108年度審易字第233號判決判處有期徒刑7月確定；⑨ 施用第二級毒品案件，經臺北地院以108年度審簡字第1083 號判決判處有期徒刑4月確定；⑩施用第二級毒品案件，經臺 北地院以109年度審簡字第55號判決判處有期徒刑5月確定； ⑪施用第二級毒品案件，經新北地院以109年度審易字第945 號判決判處有期徒刑5月確定，並送執行，有本院被告前案 紀錄表在卷可稽（見本院卷第27至103頁），是以被告於強 制戒治執行完畢後，雖有多次因施用毒品案件經法院判處罪 刑確定及執行之情形，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒 治等保安處分之裁判及執行，期間亦未受「附命緩起訴」， 堪以認定。
㈡本案被告被訴施用第二級毒品甲基安非他命之時間為108年11 月29日上午11時許，距被告最近一次強制戒治執行完畢釋放 即92年5月15日，已逾3年，核屬毒品條例第20條第3項所規 定之「3年後再犯」，不因其間是否另犯施用毒品案件經起 訴、判刑或執行而受影響。揆諸前開說明，本件於本次毒品 條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得對被告追 訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解 改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，依刑事訴訟法 第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。原審本於同上見 解，諭知本件公訴不受理，核其適用法律並無違誤。
六、檢察官上訴意旨略以：毒品條例第35條之1立法理由載明： 「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正 施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者， 為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應 依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制 戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續 施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理 之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑 之判決或不付審理之裁定。」本案被告係於修正後之毒品條 例施行前提起公訴並繫屬於原審法院，依上開立法理由，原 審判決既認本案起訴程序違背規定，亦應逕為觀察勒戒裁定 ，尚非逕為不受理判決。且附命完成戒癮治療之緩起訴處分 ，係屬檢察官於偵查中之職權，犯施用第一、二級毒品之罪 者，檢察官於偵查中本會裁量被告應以毒品條例第24條附命 完成戒癮治療之緩起訴處分抑或以同條例第10條提起公訴， 是若檢察官選擇提起公訴時，自不得認檢察官未及審酌裁量 權，然原審判決逕認檢察官未及審酌行使緩起訴處分之裁量 權，剝奪被告可能受有緩起訴之非拘束人身自由處分之可能 性，逕自不適用毒品條例第35條之1規定，顯係逾越法律文 義，而有判決違背法令之違誤云云。經核與前揭最高法院10 9年度台上大字第3826號裁定意旨、109年度台上字第3826號 判決意旨見解不符，顯係對法律規定之適用容有誤解，尚非 可採。從而，檢察官上訴猶執前詞指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日