臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第2233號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林展治
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院109年度易字第802號，中華民國109年10月7日第一審判
決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣新竹地方檢察署108年度毒
偵緝字第36號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑書意旨略以：被告林展治基於施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年10月6日晚間7、8時 許，在其原位於新竹縣竹北市三民路某租屋處內，以燒烤玻 璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次； 因認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪嫌。
二、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審諭 知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上 訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第37 2條分別定有明文。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢 察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而 提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固 以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後 始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「 起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號 判決意旨參照）。又109年1月15日修正公布、同年7月15日 施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪 於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10 條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」 ，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不 因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最 高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
三、經查，被告前於96年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年4月10日執 行完畢釋放，由檢察官為不起訴處分確定，其後即因5年內 再犯施用毒品案件，經追訴處罰，而未再受有觀察、勒戒、 強制戒治或附命戒癮治療之緩起訴處分等情，有本院被告前 案紀錄表可按。故檢察官起訴被告施用第二級毒品之行為時 間，顯距其最近1次執行觀察、勒戒完畢釋放，已逾3年，依 前述規定及說明，本件即應再予觀察、勒戒或強制戒治，或 經由檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。而檢察官係 於109年4月21日聲請簡易判決處刑，於同年5月4日繫屬於原 審法院，有起訴書及原審法院收狀戳章可按，是檢察官起訴 繫屬時，前揭毒品危害防制條例之修正規範尚未施行，故本 件應適用前揭修正後之處遇規定，為檢察官起訴後始發生之 情事變更事由，以致法院不能為實體審理，按上說明，仍應 認檢察官之起訴程序屬違背規定，且無從補正。是原審不經 言詞辯論，為公訴不受理之判決，核無不合。 四、檢察官上訴意旨略以：被告本次施用毒品犯行，距前揭最近 一次被告經觀察、勒戒執行完畢釋放之日已逾3年，且本件繫屬 於原審法院之日期在上開條文施行前，法院應依毒品危害防 制條例第35條之1第2款規定職權為觀察、勒戒或強制戒治之 裁定等語，指謫原判決不當。按修正後毒品危害防制條例第 35條之1第2款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院 （地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應 為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方 法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，但法 院應為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」 為不起訴處分之此一要件。然依毒品危害防制條例之規定， 檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢之情形，但本次修正之規定，於被告符合「3年 後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內 之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不 起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規 定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），有多元化之裁量 權，是依修正後之規定，即不當然有所謂「應」為不起訴處 分之情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後 規定『應』為不起訴處分」之前提；此項前提要件既無法成就 ，自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，則上揭修正 毒品危害防制條例第35條之1第2款後段之規定，即無適用之 餘地，其理至為灼然。再者，本款之立法說明雖謂：「若該 等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少
年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法 院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀 察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，欲透過立法說明由法 院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲 請。然此立法說明業已逾越毒品危害防制條例第35條之1第2 款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官 之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他 有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由 檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程 序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、 權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之 機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。故上揭立法 說明，一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云 云，既法無明文，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適 用本款之適法指引。是檢察官上訴執前詞指摘原判決有適用 法律之違誤，並無理由。被告上訴意旨略以：伊自96年出所 後，至108年間反覆施用毒品，足見觀察、勒戒成效不彰， 本件請直接科與較輕刑罰云云。然被告請求本件應逕予論罪 科刑，顯然與前揭最高法院大法庭裁定意旨，業已依修正後 毒品危害防制條例之規定，重新評價前揭所謂「3年後再犯 」之意義如前述，是被告此部分之主張，亦不可採。故本件 上訴均無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日