臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1852號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 方英楨
選任辯護人 林國漳律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地
方法院109年度易字第161號，中華民國109年8月18日所為之第一
審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度毒偵字第118號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於民國109年1月9日上午8時55分許為臺灣宜蘭地方 檢察署觀護人採尿時起回溯96小時內某時，在不詳地點，以 不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命一次，因認被告涉犯 毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第 161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例 意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯施用第二級毒品罪嫌，無非係以台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣宜蘭地 方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、採尿報到編號表 等，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行， 辯稱：我沒有施用毒品，我只有使用電子煙等語。五、本院之認定：
（一）被告於109年1月9日上午8時55分許至臺灣宜蘭地方檢察署 觀護人室採尿送驗，其結果呈甲基安非他命陽性反應一節 ，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗 報告、臺灣宜蘭地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄
表、採尿報到編號表在卷可稽，此部分之事實，固堪認定 。
（二）被告於原審供稱：我從108年12月中旬開始使用電子煙， 大約二至三天抽一次，電子煙油每次都是跟不同商家購買 ，這次提供給法院的電子煙油是109年1月7號或10幾號到7 -11取貨的，我使用的時候覺得味道怪怪的，這次買的沒 有品牌，外包裝上只說含有茶樹精油，我使用到109年2月 中，後來覺得抽起來會嗆人就沒有再繼續使用等語（見原 審卷第93頁），並提出電子煙油一罐為據（見原審卷第31 頁至第32頁）。經原審將該罐煙油送驗，其中確檢出第二 級毒品甲基安非他命成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心 109年5月29日慈大藥字第000000000號函附鑑定書在卷可 稽（見原審卷第35頁至第37頁），復經原審檢附上開鑑定 書及被告尿液檢驗報告函詢法務部法醫研究所，是否可能 因施用該煙油導致尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應，其 回覆略以：施用此煙油可導致尿液檢驗呈甲基安非他命陽 性反應等語，有法務部法醫研究所109年6月11日法醫毒字 第10900039740號函附卷可查（見原審卷第43頁），是被 告所稱係因施用該電子煙而導致尿液檢驗呈甲基安非他命 陽性反應，並非全然無據。
（三）檢察官雖認並無證據可證明被告確實是施用其所提供鑑驗 之煙油而導致尿液檢出甲基安非他命陽性反應，惟經原審 調取被告歷次至臺灣宜蘭地方檢察署觀護人室採尿之紀錄 ，其中108年2月21日、3月21日、4月18日、5月16日、6月 11日、7月19日、8月16日、9月19日、11月14日、109年4 月9日均未檢出任何毒品反應，僅有109年1月9日（即本案 ）與109年3月5日兩次採尿呈甲基安非他命陽性反應，有 臺灣宜蘭地方檢察署觀護輔導紀要、施用毒品犯尿液檢體 監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥 物檢驗報告等件在卷可憑（見本院卷第53至79頁），而經 檢出之兩次採尿時間與被告自稱施用電子煙之時間大致相 符（109年1月7日或10日至109年2月中）。且被告109年1 月9日尿液內之甲基安非他命濃度大於檢測上限3000ng/mL （見毒偵字卷第4-1頁），而被告自述其停止施用電子煙 後二週即109年3月5日尿液內之甲基安非他命濃度，已降 至580ng/mL，109年4月9日之尿液更未再檢出甲基安非他 命成分；又被告於109年4月9日至臺灣宜蘭地方檢察署觀 護人室採尿後，經觀護人告知109年3月5日採尿呈陽性反 應，被告始表示從過年前開始有抽電子煙，是從網路上購 買，自己也不清楚成分等語，有臺灣宜蘭地方檢察署觀護
輔導紀要在卷可查（見原審卷第77頁），此與被告於原審 之陳述內容相符。本院審酌被告緩起訴期間歷次報到、採 尿之紀錄均屬正常，衡情實無於觀護即將結束前甘冒緩起 訴被撤銷之風險吸食毒品之理，再佐以上開尿液內甲基安 非他命之濃度變化與被告自述施用電子煙之時間，認其所 述係誤施用含有甲基安非他命成分之電子煙導致尿液呈陽 性反應一節，應非不可採信。
（四）從而，本案不能排除被告之尿液檢驗呈甲基安非他命陽性 反應，係因於不知情的狀況下誤施用含有甲基安非他命成 份之電子煙所致，而被告既不知該煙油內含有甲基安非他 命成分，自難僅憑上開檢驗報告、監管紀錄表、採尿報到 編號表，逕認其有施用毒品之主觀犯意存在。此外，復查 無其他積極證據足以證明被告有起訴意旨所指之上揭犯行 ，揆諸首揭法條、判例要旨之說明，既不能證明被告犯罪 ，原審對被告此部分為無罪之諭知，即核無不合。六、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，指稱：（一）被告於偵訊時坦承有於109年1月9日被採尿，該尿液送驗 後呈甲基安非他命陽性反應等情，為被告於原審準備程序 時所不爭執，足證被告之自白屬實，前揭事實亦堪認定。（二）本件被告提出予法院送驗之半罐電子煙油係屬瓶裝，可由 被告或他人補充添加任何香料甚至毒品，再置入電子煙具 之霧化器點燃吸食，被告迄未舉證證明送驗之電子煙油係 其購入之原物，暨其於本次採尿前確有吸食該瓶煙油等事 實，是上開煙油送驗後縱檢出毒品成分，亦並無從排除被 告故意施用毒品之可能性，原判決未釐清此情，僅憑慈濟 大學濫用藥物檢驗中心鑑定書及法務部法醫研究所回覆函 ，即遽認被告可能於採尿前誤食內含毒品成分之煙油，有 應於審判期日調查之證據未予調查，及判決不備理由之違 法。
（三）被告於本次採尿前之紀錄表及偵訊時，皆未勾選有服用藥 物或提出曾施用電子煙之抗辯，況被告購入之電子煙油售 價僅有五百餘元，其生產廠商豈有可能賠本並甘冒被查緝 判處重刑之高度風險，而於尼古丁、溶劑等基礎成分外， 另行添加昂貴之安非他命？遑論被告自陳於109年1月7日 購入後以每二、三天吸食一次之速率消耗至同年2月中旬 ，仍有半罐剩餘量，析算其每次吸食量必甚微少，何以其 尿液中之甲基安非他命濃度會飆破檢測閾值上限；復被告 稱因該煙油味道怪異而於109年2月中旬停止施用，又豈會 於109年3月5日採尿時仍被檢出甲基安非他命陽性反應， 均與常情不符，益證被告前開所辯不足採信，其確有於採
尿前故意施用第二級毒品甲基安非他命。
原審認事用法已有違誤，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第 361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。七、惟查，
（一）被告之尿液固經檢測出甲基安非他命陽性反應，然此等客 觀事實，至多僅足以證明「被告有施用含有甲基安非他命 成分之物」，無從據以證明被告就其施用之電子煙煙油內 含有甲基安非他命成分一節有主觀犯意。本院已就被告尿 液遭檢測出甲基安非他命陽性反應之時間、濃度差異等情 ，比對其自陳施用本案電子煙油之時間，認其所辯並非全 然不可採，均說明如前，是卷內之濫用藥物檢驗報告、尿 液檢體監管紀錄表、採尿報到編號表等件尚無法為不利被 告之認定，原審據此認定本案並無其他積極證據足以證明 被告於施用該煙油前已知悉該煙油含有甲基安非他命成份 ，或被告另有其它施用甲基安非他命之犯行存在，其所為 論斷係合理且屬有據。
（二）再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被 告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證 明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨 與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷 之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常 生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此 判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決 已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認 不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由 已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經 驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任 意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料 ，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證， 均如前述。檢察官上訴意旨，僅以臆測之詞認被告有添加 毒品於煙油內，並未提出任何新證據，僅就原審採證及認 事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告有何起 訴意旨所指之犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁 回。
八、為實體判決之理由：
（一）刑事訴訟法303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違
背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法 律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違 法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項（包括事 後觀察起訴時所存在之事項）及法律規定為判斷。但若依 學說上認為：同條第2款至第7款所列舉之應為不受理判決 之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉 之（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），倘合於各 該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理判決，必 也不屬於該條第2款至第7款之程序違背規定者，始有上開 第1款規定適用之見解，由於至少同條第3款「告訴或請求 乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5款「被告死亡 或為被告之法人已不存續者」，皆包括檢察官起訴後始發 生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形 ，則「起訴之程序違背規定」，於解釋上，應不限於起訴 時其程序已違背法律規定，尚包括因起訴後之情事變更， 致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進 而為實體判決之情形。109年1月15日修正增訂、同年7月1 5日施行（下稱109年7月15日修正施行）之毒品危害防制 條例第35條之1第2款前段規定，該次修正施行前犯同條例 第10條之罪之案件，於該條例施行後，審判中之案件，由 法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理 。是犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後 ，法院審判中之案件均應依新法規定處理。復依最高法院 109年度台上大字第3826號裁定：「109年1月15日修正、 同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定， 犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所 謂『3年後再犯』，只要本次再犯（不論修正施行前、後） 距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年 者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑 或執行而受影響。」並參考同院109年度台非字第76號、 第77號判決之意旨，是犯同條例第10條第1項、第2項施用 毒品罪之行為人，其之再施用毒品（含3犯以上），若距 最近一次因施用毒品經上述保安處分執行完畢釋放後或「 附命緩起訴」並完成戒癮治療後已逾3年者，應不具備訴 追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序 即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規 定，為公訴不受理之判決；就新法施行時尚在法院審判中 之同類案件，則屬起訴後因法律修正之情事變更事由，致
檢察官起訴欠缺訴追條件，法院不能為實體上之審理進而 為實體判決之情形，亦應依刑事訴訟法第303條第1款規定 ，為公訴不受理之判決。以上為本庭所採之見解（詳細理 由見本院109年度上訴字第2808號等判決，茲不再贅述。 惟嚴格言之，上引之刑事訴訟法第303條第3款、第5款規 定之情形，實際上是檢察官起訴後所發生之情事變更事由 ，導致法院不能為實體審理、實體判決，乃認檢察官之起 訴欠缺訴追條件，而應為不受理判決，與於檢察官起訴時 其起訴之訴追條件即有所欠缺之情形，仍不盡相同，故以 此角度理解因起訴後之情事變更事由，致法院不能為實體 審理、實體判決，而認檢察官起訴之程序違背規定之情形 ，應較能正確掌握如何適用或類推適用刑事訴訟法第303 條第1款規定及其範圍（本庭採「應依」說，係受最高法 院相關判決、決議用語之拘束，本庭前引判決認可資為法 理上參考資料之外國實例，本於該國刑事訴訟法第1條所 揭示之該法立法目的，針對「檢察官起訴後，被告因喪失 訴訟能力而停止審判程序，且因被告無回復訴訟能力之希 望而無再開公判程序可能性」之類型案例，所採「得準用 」之見解，實可作為我國實務解決此次修正毒品危害防制 條例所引發相關爭議之思考途徑，於此敘明）。（二）刑事判決之種類，其對被告最不利至有利之次序為：科刑 、免刑、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決（最高法 院92年度台上字第6147號判決，另參同院89年度台上字第 1605號判決、同院29年2月22日29年度總會決議三）。是 與無罪判決相較，不受理判決仍屬較不利於被告之判決。 實務上，對於檢察官起訴並經第一審判決無罪，檢察官上 訴，於第二審審理期間，被告死亡或告訴乃論之罪之告訴 人撤回告訴之案例，第二審皆係適用刑事訴訟法第303條 第3款、第5款規定，撤銷第一審之無罪判決，改判公訴不 受理，此不僅係因法律有明文規定，依刑事訴訟先程序後 實體之原則而為之，且係因刑事審判程序係為確定國家對 某被告之某行為是否有具體刑罰權及其範圍之程序，被告 死亡乃屬訴訟主體失其存在之事由，即刑事訴訟已不具「 訴訟」性質，法院無從再為實體審理、實體判決。而就告 訴乃論之罪之告訴人撤回告訴部分，亦因是告訴條件之欠 缺，法院就該罪無從再為實體審理、實體判決。以上訴追 條件（或形式訴訟條件）之嗣後欠缺所致之不受理判決， 皆不會使被告日後在刑事程序方面有再受到某種合法刑事 處分（包括法院、檢察官）之不利益之虞，故無疑問。然 就前述因毒品危害防制條例修正而可能受影響之案例，若
第一審已就檢察官起訴之被告施用毒品犯嫌，判決被告無 罪，檢察官為被告不利益上訴，此際，第二審即應就檢察 官上訴之無罪案件進行實體之審理，若審理結果認為應維 持第一審無罪判決，即應將檢察官上訴駁回，若審理結果 認為被告確犯有毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 罪，則由於不能為實體有罪（包括免刑）之認定及判決， 依本庭上開見解，乃屬因法律修正之情事變更事由，致檢 察官起訴欠缺訴追條件，其起訴之程序違背規定，應撤銷 第一審無罪判決，改判公訴不受理。本庭就前者應維持第 一審無罪判決所持之理由如下：
人民之訴訟權，係憲法第16條所保障之基本權之一種，其 內容，包含受公正、迅速之審判，即人民有得請求受公正 而獨立之法院依正當法律程序迅速予以審判之權利，乃憲 法第16條保障人民訴訟權之核心內容之一。且基於憲法第 16條對於人民訴訟權之保障，在法院作成判決前，任何刑 事訴訟被告均享有得在法院面前本於正當法律程序所保障 之權利而為主張，以爭取法院為有利於自己判決結果之聽 審請求權。在上述第一審業已為被告無罪判決之情形，被 告已經過訴訟上之努力，爭取到法院對其為最有利之無罪 判決，茲因檢察官上訴，不論檢察官上訴理由為何，如認 此時亦應依先程序後實體之原則，應撤銷第一審無罪判決 ，改判公訴不受理，則會使該被告於受不受理判決後，可 能另為檢察官以其係犯毒品危害防制條例第10條第1項、 第2項施用毒品罪之人為由，依同條例第20條第1項規定聲 請法院裁定觀察、勒戒（及可能後續之強制戒治）、或依 同條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分， 而再成為另一刑事程序受保安處分或機構外處遇處分之對 象，此等處分相較於無罪判決而言，復顯屬對被告不利（ 無罪即非「犯第10條之罪者」，無後續檢察官得依新法於 「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」二者間為適 當之裁量之問題，自屬對被告有利）。如此，不僅使被告 先前為求得無罪判決所付出之努力及所得之結果，均徒勞 無益，且相較於第一審無罪判決而言，更使其處於可能須 面對另一刑事程序之不利益地位，自不符合憲法第16條保 障其訴訟權之本旨及正當法律程序之要求。是對獲得第一 審無罪判決之被告而言，於檢察官上訴後，其應有請求第 二審維持第一審無罪判決，以避免其另受其他刑事處分之 權利，第二審應回應被告此一權利而先為實體之審理，要 無無視第一審無罪判決業已存在之理由。再者，刑事訴訟 之審判程序，既屬就檢察官起訴之事實，確定國家對該被
告具體刑罰權之「有」「無」及其範圍之程序，則確認對 該被告「無」具體刑罰權，本屬依據檢察官起訴而開始之 刑事審判程序之原始目的之一，第二審於此情形下仍能為 無罪之實體認定（維持第一審判決），與修法前之情形並 無不同，自無因法律修正而生情事變更之問題（即無罪判 決不生新舊法比較變更及依修正後規定處理之問題），從 而，亦無檢察官起訴之程序違背規定之可言。綜上，第二 審於此情形應為實體之審理並為無罪之認定，進而為上訴 駁回之判決（如採認第二審應依職權為觀察勒戒等保安處 分裁定之見解，同理，亦不能忽視第一審無罪判決之存在 ＜是否犯係同條第10條之罪，仍係第二審審判首須解決之 爭點＞，逕為該等裁定，而應就被告有無施用毒品犯罪先 為實體之調查及審理，必須在認定被告確有施用毒品犯罪 之前提下，始能依職權為觀察勒戒等保安處分裁定，但於 此情形，就發生第一審無罪判決與第二審保安處分裁定必 須併存一段時日之奇特現象）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日