臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1792號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃治軒
上列上訴人因被告違反建築法案件，不服臺灣桃園地方法院109
年度易字第323號，中華民國109年8月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園宜蘭地方檢察署108年度偵緝字第1528號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃治軒共同犯建築法第九十五條之違法重建罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃治軒與林順力及羅國楝等3人（林、羅2人未經起訴）均明 知建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不 得擅自建造，違反規定擅自建造者，必要時得強制拆除其建 築物，又依建築法規定強制拆除之建築物，不得違反規定重 建。竟共同基於違反前揭規定之犯意聯絡，於民國106年9月 間，在桃園市○○區○○段0000地號土地上（下稱本案土地) ， 未依法向主管建築機關申請建造執照，興建鋼構鐵皮，第1 層，高度約3.5公尺，面積約1,425平方公尺之違章建築物， 復經桃園市八德區公所勘查時，發現該違章建築物，而經桃 園市政府建築管理處於106年11月1日派員強制拆除；黃治軒 與林順力及羅國楝等3人仍未向主管建築機關申請建造執照 ，於107年10月間，在原處重建鋼構鐵皮造，第1層，高度約 7公尺，面積約585平方公尺之違章建築物。嗣經桃園市八德 區公所派員前往上址稽查，始悉上情。
二、案經案經桃園市政府建築管理處函送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院援引下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結 果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官及被告辨 識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠本案土地上違建經強制拆除後，又於原地重建之事實，可以 認定，理由如下：
⒈於106年9月下旬，桃園建管處發現坐落本案土地之違建(下稱 A違建)，屬違反建築法第25條之違章建築，並以本案土地之 所有人即「祭祀公業法人桃園市邱瑞圖」為違建人，於同年 月27日函知「祭祀公業法人桃園市邱瑞圖」應補行申請執照 或自行拆除，若未辦理，將行強制拆除等內容，且於同年10 月5日在A違建之周圍鐵皮圍牆上，張貼載有前揭意旨之公告 乙節，有桃園市八德區公所106年9月25日違章建築查報單、 A違建照片及現狀資料、桃園建管處106年9月27日桃建拆字 第0000000000號函文、桃園建管處106年9月27日桃建拆字第 00000000000號公告、前揭公告張貼之照片各1份在卷可稽。 而該違建於106年11月1日經桃園建管處拆除，並於同日以「 劉素美」為違建人，而對「劉素美」宣導不得拆後重建乙節 ，有桃園建管處106年12月6日桃建拆字0000000000號函、桃 園建管處違章建築拆後重建宣導單、A違建經拆除後之現場 照片在卷為憑。
⒉後於107年10月下旬，桃園建管處發現本案土地上又有違建( 下稱B違建)，並認為此違建亦屬違反建築法第25條之違章建 築，於同年11月6日在B違建上張貼載公告，載明違建人應補 行申請執照或自行拆除，若未辦理，將行強制拆除等內容， 有桃園市八德區公所107年10月25日違章建築查報單、B違建 照片及現狀資料、桃園建管處107年11月1日桃建拆字000000 0000號函文、桃園建管處107年11月1日桃建拆字第00000000 000號公告、前揭公告張貼之照片各1份在卷可佐。而B違建 尚未經桃園建管處強制拆除，且迄至109年3月間，即員警依 原審囑託至本案土地查訪時，仍未經拆除乙情，有桃園建管 處109年1月6日桃建拆字第000000000號函文、本案土地於10 9年3月間之現場照片各1份在卷為憑。
⒊就此，A違建經強制拆除後，於原地重建有B違建之事實，可 以認定。
㈡上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與 證人林順力及羅國楝2人於本院審理時之證述情節，互核相 符；此外，本案土地之用電申請人，分別為「林順力」以資 源回收場為用電用途申請（原審壢簡卷第115-117頁）、「 羅國棟」以停車場為用電用途申請（原審壢簡卷第131-133 頁），有各該表燈新設登記單、無建築物用電場所平面位置 圖各1份在卷為憑（頁數見前述）。而原審另囑請員警至本 案土地確認利用現狀，經員警於109年3月間至本案土地查訪
，本案土地斯時係出租與「羅國棟」、「林順力」之人利用 作收費停車場使用乙情，有土地租賃契約書（下稱前揭租地 契約）、現場照片各1份在卷可稽（壢簡卷第203-211頁）。 ㈢綜上，堪認被告自白與事實相符，足以採信，本件事證明確 ，被告上開犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯建築法第95條之違法重建罪。 又被告與未起訴之林順力及羅國楝2人間就本案犯行，有犯 意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告等利用不知情 之工人遂行其本案犯行，屬間接正犯。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審未及詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有違誤，檢察官上 訴指摘原判決不當，請求撤銷原判決，為有理由，應由本院 將原判決撤銷改判。
㈡量刑及沒收之說明：爰審酌被告明知其僱工所建造之違章建 築業經主管機關依法強制拆除，竟仍違法再予重建，漠視建 築法規保護民眾公共安全之意旨，並造成市容及主管機關對 建築物管理之不利影響，可見其法治觀念薄弱，行為殊應非 難，兼衡其始終坦承犯行之態度，暨犯罪之動機、目的、違 建規模等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之 折算標準，以資懲儆。
㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查被 告與未起訴之林順力及羅國楝2人僱工在本案土地上重建之 鋼構鐵皮造，第1層，高度約7公尺，面積約585平方公尺之 違章建築物，雖屬被告犯違法重建罪所生之物，且目前尚未 拆除（見原審易字卷第187至225頁）；惟上開沒收規定既賦 予法院沒收與否之裁量權，則本院衡酌建築法基於各地區主 管機關對個案違章建築之後續處理較具有評估之行政專業， 已就相關違章建築之拆除、回復原狀等行政處置另行規定， 並定有停止供水、供電、封閉或採取其他恢復原狀之措施等 執行手段，供主管機關彈性運用促使行為人拆除違章建築、 恢復原狀，可見行政機關已有法律依據得以排除違規狀態， 無待法院介入，基於行政機關之積極主動特性及自我監督審 查原則，法院當謹守司法權之界線，不宜侵入原屬行政權應 遂行之責任範圍，況司法判決之執行機關預算、資源均極其 有限，若行政機關依法就本案亦有得為強制拆除之權限時， 自應以行政機關之強制拆除作為列為較優先之考量。是前揭 違章建築即應回歸由專責行政機關酌處，爰不予宣告沒收， 附此說明。
四、本件共同被告林順力及羅國棟2人因未經起訴，本院無從審
理，應由檢察官另行偵辦，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，建築法第95條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鈺瀅起訴，檢察官王鈺玟提起上訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日 刑事第一庭 審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
建築法第95條
依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 30 萬元以下罰金。