臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1732號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 詹景皓
選任辯護人 陳世錚律師
被 告 詹為守
曾居泰
上列上訴人因被告等妨害秘密等案件，不服臺灣士林地方法院10
9年度易字第332號，中華民國109年7月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方檢察署108年度偵續字第242號、109年度偵字
第3398號），提起上訴暨移送併案審理（併案案號：同署109年
度偵續字第152號、109年度偵續一字第27號），本院判決如下：
主 文
原判決關於詹景皓、曾居泰部分均撤銷。
詹景皓、曾居泰共同犯強制罪，各處拘役參拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、詹景皓因獲悉其配偶鄭佩妮（所涉通姦部分，另經臺灣士林 地方檢察署檢察官為不起訴處分在案）於民國108 年4 月10 日夜間，至臺北市○○區○○街0 段00號1 樓何建翰（所涉相姦 部分，另經臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分在案） 租屋處夜宿，認其間必有曖昧情愫，乃報警前來處理，惟情 緒一時難以按捺，竟夥同胞弟詹為守及友人曾居泰，基於侵 入住宅之犯意聯絡，於108 年4 月11日凌晨3 時58分許，在 何建翰上址租屋處外會合，未待警察到場，詹景皓即先行開 門，進入上址屋內，詹為守、曾居泰隨即尾隨詹景皓進入屋 內，共同侵入何建翰上址租屋處，當場發現何建翰、鄭佩妮 均睡眼惺忪坐臥在同一張床舖上，詹景泰大為光火，竟基於 強制之犯意，強行拉扯何建翰起身、翻掀鄭佩妮覆蓋之棉被 、阻離去，同時召來有強制犯意聯絡之曾居泰，令持攝影機 強行拍攝上情，而以此強暴方式，妨害何建翰、鄭佩妮自由
離去、遮掩身體之權利，並使其等接受拍攝取證之無義務事 。嗣警隨後到場處理，發現詹景皓、詹為守、曾居泰均在上 址屋內，並取得拍攝之影像而查悉上情。
二、案經何建翰告訴暨臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林 地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。次按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形 為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照 ）。本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢 察官、被告、辯護人於審判程序，對於該等證據之證據能力 均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關 連性，認以之作為本案證據應屬適當，該等證據均有證據能 力。另本判決所引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第15 8 條之4 反面解釋，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告詹景皓、詹為守、曾居泰分別於原審、 本院審理中坦白承認或不爭執（見原審卷第49至64頁、本院 卷第193頁），復經告訴人何建翰於警詢、偵查中指證綦詳 （見108 年度偵字第7447號偵查卷第5、6、58、59、61頁、 108年度偵續字第242 號偵查卷第49至55頁），另有證人鄭 佩妮於警詢、偵查中證述明確（見108年度他字第1732號偵 查卷第53至55-1頁、108 年度偵字第7447號偵查卷第59頁、 108年度偵續字第242 號偵查卷第63至73頁），且有警員密 錄器檔案光碟1 片，及呈現告訴人及證人鄭佩妮被拉扯、表
情驚慌之錄影畫面截圖在卷可參（見108 年度他字第1732號 偵查卷證物袋，108年度偵字7447號卷第19頁），是被告詹 景皓、詹為守、曾居泰於本院審理中之自白當與事實相符， 堪以採信。
㈡被告詹景皓及其辯護人就被告詹景皓所涉強制行為部分，雖 另以被告詹景皓以身體阻止告訴人等離去，無非係為使渠等 能在場等候員警到場處理，核屬權利之正當行使，且時間甚 短、侵害亦微，審酌此手段與目的之關聯，可謂欠缺可罰性 ，未達刑事不法之可責非難之程度等語置辯，惟按偵蒐犯罪 ，因常會伴隨侵犯人民隱私、行動自由等強制作為，刑事訴 訟法既已明文規範除現行犯，不問任何人可逕行逮捕外，其 他偵搜作為均應由偵查機關依正當法律程序行使，即不允許 私人以偵蒐犯罪為名，任意侵犯他人在憲法上所保障之權利 。尤其是本案所欲偵蒐者乃配偶與他人通姦之犯罪，刑事訴 訟法亦已有相當之規定，包括執法人員應如何依法律規定、 現場狀況及現存之證據綜合判斷，進行蒐證程序，被害人非 無正當程序可資憑藉、伸張；基於法律整體保護法益之精神 ，如非執法人員，自不容許其個人為伸張其配偶身分法益， 而任意破壞他人居住安寧及人身自由，甚至無限上綱要求他 人配合，否則將逾越社會倫理秩序規範。因此，犯罪偵查機 關追訴犯罪，若違反法定逮捕、搜索程序，尚應科以違法搜 索、妨害自由等刑事罪責，在此情況下，自不能認為私人為 保障其配偶身分權，基於蒐集證據之目的，即有侵入他人住 宅、限制他人人身自由之正當理由，而自外於法律之規範。 查被告詹景皓等人未待員警到場，即擅行侵入告訴人之住宅 在先，復強行拉扯告訴人起身、阻離去在後，時間雖短，惟 衡其所欲保護之配偶身分法益，與刑法所欲保障之人身自由 法益，輕重有別，其手段與關聯目的間已失衡，自難以此作 為其限制他人行動自由之正當理由，被告詹景皓及其辯護人 辯以被告詹景皓此部分行為欠缺可罰性，容有誤會。 ㈢本案事證明確，被告詹景皓、詹為守、曾居泰犯行，均堪認 定，應各依法論科。
三、論罪：
㈠按被告行為後，刑法第304 條、第306 條規定雖經立法院修 正，並由總統於108年12月25日以華總一義字第00000000000 號令公布施行，於同年月27日生效，惟該項修正僅係依刑法 施行法第1條之1第2項但書規定將罰金數額修正提高3倍，以 增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一 致性，罪刑並未實質修正，不生比較新舊法之問題，合先敘 明。
㈡次按刑法第306 條第1 項無故侵入住宅罪之侵入行為，係指 未得到所有人之同意，而為身體物理性之進入。其目的在維 護個人之隱私權，亦即人對其私密之活動或者活動所在之空 間範圍，擁有不受他人干擾之自由。至於條文所謂「無故」 ，應係指無正當理由而言。所謂正當理由，不以法律明文規 定者為限，即習慣上或道義上所許可，而無背於公序良俗者 ，亦屬之。因此，究竟有無正當理由，仍需依阻卻違法事由 之一般原理，視其行為是否具有社會相當性為斷，亦即視其 行為是否符合社會倫理、公序良俗及法益保護之精神，如未 逾越歷史文化所形成之社會倫理秩序規範，即具有社會相當 性。
查被告詹景皓、詹為守、曾居泰侵入告訴人住處之行為，欠 缺法律上之正當理由，核被告3人上開所為，均係犯刑法第3 06 條第1 項之侵入住宅罪。
㈢又刑法第315條之1第2款所謂「竊錄」者，乃指無正當理由而 使用現代科技器具，而將他人非公開之活動、言論、談話或 身體隱私部位，「暗中」加以錄製而言，如係公然為之，即 不構成竊錄，苟以強暴、脅迫方式，強行或使人拍攝其非公 開活動、言論、談話或身體隱私部位，則屬刑法第304條強 制罪涵攝之範疇，尤非本條款所列之妨害秘密行為。 查被告詹景皓、曾居泰2人先拉扯告訴人、強掀覆蓋之棉被 ，進而強行拍攝告訴人等之私密活動、阻其離去，已逾越維 權之必要，妨害告訴人及證人鄭佩妮等人之權利行使暨使行 無義務之事，核被告詹景皓、曾居泰此部分所為，係犯刑法 第304條第1項之強制罪。檢察官移送併辦認被告詹景皓、曾 居泰強行拍攝告訴人、鄭佩妮此部分非公開活動之行為，另 涉刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開活動罪嫌，容有 誤會，附此說明。
㈣被告詹景皓、詹為守、曾居泰就上開侵入住宅之犯行；被告 詹景皓、曾居泰就上開強制之犯行，分別具有犯意聯絡及行 為分擔，均應依刑法第28條之規定，各論以共同正犯。又被 告詹景皓、曾居泰上開強制行為同時侵害告訴人及鄭佩妮之 個人法益，均係以一行為同時觸犯數罪名，依刑法第55條之 規定，皆為同種想像競合犯，各應從一重強制罪處斷。 ㈤又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行 為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法 修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原 因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之 情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第34
94號判決意旨參照）。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想 像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以 過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一 行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之 內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節 依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為 著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要 件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院103 年度台上字第 4277號判決意旨參照）。
查被告詹景皓、曾居泰係在侵入住宅行為繼續中，再為前述 強制行為，行為有局部同一之情形，且其主觀意思活動之內 容、所侵害之法益與行為間認有關連性，依上開最高法院裁 判意旨，認被告詹景皓、曾居泰係以一行為同時觸犯上開兩 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，各從一重論以刑 法第304條第1項強制罪。
㈥被告詹景皓、曾居泰所涉前述強制罪犯行，雖未據起訴，惟 此部分行為係在渠等侵入告訴人住宅繼續中所為，而與檢察 官已起訴侵入住宅部分有裁判上一罪之想像競合犯關係，業 如前述，而為起訴效力所及，檢察官就此部分事實，移送 本院併案審理，本院自應併予以審究，附此說明。 四、上訴之判斷：
撤銷改判部分（即被告詹景皓、曾居泰部分）： ㈠原審詳為調查，認被告詹景皓、曾居泰所犯侵入住宅之犯行 事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈被告詹景皓、曾居泰尚有如前所述強拉告訴人、翻掀棉 被、 阻其離去，以及強行拍攝錄影告訴人與鄭佩妮2人同居一室 坐臥同床之非公開活動等行為，經檢察官移送併案，復為被 告詹景皓、曾居泰所不爭執，祇因檢察官初始為相異之處置 ，致原審未及審酌，尚有未洽；
⒉被告曾居泰於員警到場前，即受被告詹景皓之指揮為前述犯 罪事實所示之拍攝行為，復於員警到場後持續對告訴人等人 之非公開活動及室內現況之進行攝錄，原審未加區辦，即認 被告曾居泰之攝錄行為，俱非屬「竊錄」不該當於刑法第31 5條1 第2款之竊錄他人非公開活動罪構成要件，而漏未斟酌 是否尚有強暴行為涉入其中，另構成他罪，即遽為全部攝錄 行為不另為無罪之諭知，亦有未當，檢察官上訴意旨指摘及 此，為有理由；
⒊檢察官另依循告訴人之請求提起本件上訴，為被告等量刑之 爭執，因原審就此部分未及審酌前情，致此部分之量刑確未 至當，檢察官為此部分上訴之指摘，為有理由；原判決關於
被告詹景皓、曾居泰部分，既如前之疵議，即屬無可維持， 本院爰將原判決關於被告詹景皓、曾居泰部分，予以撤銷改 判。
㈡爰審酌被告詹景皓因懷疑其配偶鄭佩妮與告訴人有曖昧情愫 ，而夥同被告詹為守、曾居泰侵入告訴人之住宅，侵擾告訴 人之居住安寧，其間，尚且阻礙告訴人等離去，並指揮同案 被告曾居泰強行攝錄，危害非微，所為固值非議，且渠等迄 今未能取得告訴人諒解，然參酌被告犯罪之動機在抓姦，目 的在蒐集通、相姦證據，而告訴人確於深夜與被告詹景皓配 偶鄭佩妮坐臥一床，衡酌被告詹景皓當時之複雜心境，被告 曾居泰則係陪同入內，受被告詹景皓之指揮攝錄、時間甚短 、畫面不多，其等可責性顯然非高，是其等上開所為，衡諸 社會一般國民感情，殊難遽以嚴厲苛責，再衡諸被告詹景皓 、曾居泰實施犯罪之手段、參與之程度，告訴人所受之損害 程度，與被告詹景皓守、曾居泰之智識程度、犯後態度、家 庭生活狀況等一切情況，分別量處如主文第二項所示之刑， 並均諭知易科罰金之折算標準。至於被告曾居泰持之攝影所 用之攝影機1 台，雖為本案犯罪所用之物，惟被告曾居泰否 認為其所有（見本院卷第101頁），且未扣案，復無證據證 明係其與共犯被告詹景皓所有之物，爰不予宣告沒收。 ㈢末查被告詹景皓、曾居泰前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其等因一 時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟其等於犯後已知坦認 犯行，深具悔意，且事出有因，僅屬偶發，信其經此偵審教 訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院酌量上開各情因認對 其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項 第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，用啟自新。檢察官雖依 循告訴人之請求主張被告等未獲告訴人諒解、和解，不宜緩 刑，惟本院考量如前，因一時按捺不住情緒，偶然逾矩，信 其本性非劣，認此刑之宣告，已足為被告詹景皓、曾居泰相 當之心理強制，知所警悟，縱未獲告訴人之諒解，亦無礙於 促使被告等自發更生、俾免再犯，爰認仍以暫不執行為宜， 併此說明。
駁回檢察官上訴之部分（即被告詹為守部分）： ㈠刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條
各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法 院72年台上字第6696號判例參照）。又刑法第74條第1項規 定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列 情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下 之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。其刑事政策上之目的，除 為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯 罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有 促使偶發之行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再 犯之效。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科 處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依 現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈 性之因應方式，對於有改善可能者，其刑罰執行與否，則應 視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改 善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不 同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之， 如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能 力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不 大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得 緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作 用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之 可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並 就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預 測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下， 撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其 應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有 其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁 量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否 重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（ 最高法院102年度台上字第4161號判決要旨參照）。 ㈡查原審本於同上見解，認被告詹為守犯行事證明確，適用刑 法第306 條第1 項、第28條、第41條第1 項前段，刑法施行 法第1 條之1等規定，並說明審酌被告詹為守泰係憂及其兄 長被告詹景皓為抓姦入內恐生衝突而陪同進入，可責性顯然 非高，衡諸社會一般國民感情，殊難遽以嚴厲苛責，再兼衡 被告詹為守實施犯罪之手段、參與之程度，告訴人所受之損 害程度，及其智識程度、犯後態度、家庭生活狀況等一切情
況，爰量處拘役20 日，並諭知易科罰金之折算標準。復說 明衡以被告詹為守前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有本院等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，因一時失 慮，致罹刑典，犯後已知坦認犯行，深具悔意，信其經此偵 審教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年， 用啟自新。經核原審此部分認事用法，並無不合，量刑亦屬 妥適。檢察官上訴認為原審就被告詹為守部分量刑過輕，惟 本件原審以行為人責任為基礎，量刑時已斟酌刑法第57條各 款所列情狀及斟酌刑之執行目的，為被告詹為守刑之量定， 尚未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁 量權之濫用，是從形式上觀察，原判決並無量刑瑕疵或違背 法令之情形，況本院認對被告詹為守上開宣告之刑，具有相 當心理強制作用，已足達到預防再犯之效果，原審審酌上開 情狀後，認前開刑之宣告以暫不執行為適當，就被告詹為守 為緩刑之諭知，已足認可對其產生前揭心理強制作用，確已 兼顧刑罰處罰目的及犯人之改善更新，要屬原審法院依其直 接審理、言詞審理所得心證之裁量權正當行使，尚難認有何 違反罪刑相當、比例原則及公平原則之不當。
㈢綜此，檢察官認為被告詹為守之部分原審量刑過輕、緩刑不 當，尚無可採。是本件檢察官此部分上訴為無理由，應予駁 回。
五、不另為無罪諭知部分（即被告曾居泰被訴妨害秘密部分）： ㈠除前述被告曾居泰在員警到場前所為之攝錄行為之外（此部 分涉犯強制罪，業如前述），公訴意旨另略以：被告曾居泰 於上開時間，侵入告訴人租屋處，基於妨害祕密之犯意，（ 於員警到場後）手持攝影機，竊錄告訴人在上址屋內之非公 開活動與屋內陳設，因認被告曾居泰涉犯刑法第315 條之1 第2 款之妨害秘密罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪 事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在 ，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無 罪之判決。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指
出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法 院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第 128 號判例意旨參照）。另按刑法第315 條之1 第2 款妨害 秘密罪之而所謂「竊錄」，則指暗中錄取之意，亦即行為人 以某種設備置於被錄者難以查覺之暗處，暗中錄取被錄者之 聲音、影像或其他不欲人知之資訊而言（最高法院106 年度 台上字第3788號判決參照）。
㈢公訴意旨認被告曾居泰就此部分涉有竊錄他人非公開活動罪 嫌，無非以告訴人、證人鄭佩妮之證述、員警密錄器檔案光 碟、臺灣士林地方檢察署勘驗筆錄、畫面照片等資料為憑。 ㈣訊據被告曾居泰固坦承有此部分攝錄行為，惟此經原審勘驗 警員密錄器檔案（檔案名稱為：MOVI1899.mov），勘驗結果 為畫面時間4 時8 分28秒時，警員告知現場之人「沒關係， 你繼續蒐證沒有關係」等語，此時可見被告曾居泰右手將攝 影器材舉起，且該攝影器材畫面呈現開啟，於錄影畫面時間 4 時8 分37秒時，被告詹景皓彎下腰拾起一包藍色垃圾袋， 並稱「這個幫我拍起來」等語，於錄影畫面時間4 時8 分39 秒時，被告曾居泰站在被告詹景皓後方，攝影器材鏡頭朝被 告詹景皓左手持之藍色垃圾袋等情，有原審勘驗筆錄附件圖 4 至圖8 在卷可憑（見原審卷第67頁、第69頁），又前開被 告詹景皓提出之攝錄截圖，係被告曾居泰站立於被告詹景皓 後方拍攝、或拍攝被告詹景皓手中垃圾袋或證人鄭佩妮已離 開床上獨留而僅有告訴人在床上之畫面，顯均為警員到場告 以「你繼續蒐證沒有關係」等語後，被告曾居泰方持攝影器 材公然在該處攝錄現場畫面，自無證據證明被告曾居泰以攝 影器材置於被錄者難以查覺之暗處，暗中錄取被錄者之聲音 、影像或其他不欲人知之資訊之事實，而被告曾居泰縱有利 用設備攝錄當日屋內現場狀況，仍與刑法第315 條之1第2 款之構成要件有別，顯難以該罪相繩。
檢察官上訴意旨雖舉本院另案判決意旨，就此「竊錄」之解 釋持相異之看法而為指摘，然如前述，被告曾居泰所為此部 分之攝錄行為，係在員警到場處理之後，在經得員警之同意 ，始為攝錄、蒐證，實屬員警刑事偵查現場蒐證之輔助行為 ，非意在侵害告訴人等之私密場域及非公開活動之隱私，而 與刑法第315條之1第2款所規定之構成要件，顯不相侔，檢 察官執此指摘原判決此部分之不當，亦難謂洽。
㈤綜上，公訴人所提出之證據，尚不足使本院形成被告曾居泰 人於員警到場後仍有竊錄告訴人非公開活動行為之有罪確信 。此外，復查無其他積極證據足資證明被告曾居泰確有公訴 意旨所指此部分犯行，自屬不能證明被告曾居泰犯罪，惟公 訴人既認此部分與前揭有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
六、退回併辦部分：
㈠移送併案意旨略以：被告詹為守為同案被告詹景皓之胞弟， 緣詹景皓因其配偶鄭佩妮（所涉通姦部分，另經臺灣士林地 方檢察署檢察官為不起訴處分在案）於108 年4 月10日夜間 ，至臺北市○○區○○街0 段00號1 樓何建翰（所涉相姦部分， 另經臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分在案）租屋處 夜宿，為蒐集鄭佩妮與何建翰共處一室之證據，竟與詹景皓 及其友人曾居泰，共同基於強制、妨害秘密之犯意聯絡，於 同年月11日凌晨3 時58分許，在何建翰上址租屋處外會合， 未待警察到場，亦未經何建翰同意，以不詳方式，侵入上址 屋內（3人所犯侵入住宅部分，業經檢察官提起公訴，並經 原審、本院認定有罪如前）詹景皓進入屋內後，見鄭佩妮與 何建翰均在屋內並躺在床上，即強行拉開兩人身上棉被，並 阻擋何建翰離開，妨害何建翰自由離去之權利，並由曾居泰 、詹為守手持錄影機，受詹景皓之指揮，拍攝何建翰在上址 不能再屋內非公開之活動與屋內陳設，因認被告詹為守另涉 犯有刑法第304條第1項強制罪、同法第315 條之1 第2 款之 妨害秘密罪嫌等語。
㈡移送併案意旨認被告詹為守就此部分涉有強制、竊錄他人非 公開活動罪嫌，無非以告訴人、證人鄭佩妮之證述、員警密 錄器檔案光碟、臺灣士林地方檢察署勘驗筆錄、畫面照片等 資料為憑。
㈢訊之被告詹為守堅決否認有對告訴人及鄭佩妮等人施以強暴 行為及有持用攝影機為本案攝錄之舉，並辯稱：伊因係為避 免其兄長詹景皓與告訴人等發生衝突始隨同前往，並無施以 強制、攝（竊）錄之行為等語；經查，檢察官前述所指之強 制、攝錄行為，實係分由同案被告詹景皓、曾居泰所為，業 據本院於審理中查明（詳如前述），且為被告詹景皓、曾居 泰所不爭執（見本院卷第193頁；108年度他字第4271號卷第 95、117頁）；復以卷附警員密錄器檔案，經原審勘驗結果 （檔案名稱為：MOVI1899.mov），僅見被告曾居泰有持用攝 影器材舉起攝錄之行為，被告詹為守則僅在場無何動作等情 ，有原審勘驗筆錄附件圖4 至圖8 在卷可憑（見原審卷第67 頁、第69頁）；再衡以被告詹為守與告訴人、鄭佩妮無特別
利害關係，其等於偵查中，猶明確指證係被告詹景皓拉扯其 等之棉被、阻人離去，被告詹為守則沒有講話，亦未與何建 翰等發生肢體、言語衝突等語（見同前他字卷第37、51頁） ，亦與前述員警密錄器所呈內容無何扞格之處，可認被告詹 為守所辯非虛，堪以採信。
至於告訴人與證人鄭佩妮雖均另指稱被告詹為守同有持用攝 影機攝錄屋內設備及非公開活動之情形，然此於卷內並無相 對應之錄影、截圖畫面可資佐證，尚難僅憑告訴人、證人鄭 佩妮此部分單方之指述，即為被告詹為守不利之認定。此外 ，檢察官所舉事證又無法證明被告詹為守確有持攝影器材在 該處攝錄現場畫面或有施用強暴之行為，或就此與被告詹景 皓、曾居泰等有犯意之聯絡，被告詹為守此部分行為即屬無 法證明，應認與其前述侵入住宅有罪部分，不生裁判上一罪 之關係，本院就此無從併予審究，自應將此部分退由檢察官 ，另為適法之處理，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第304條第1項、第306 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官張君如提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 刑事第一庭 審判長法 官 李釱任
法 官 梁耀鑌
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 于 誠
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第306條
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。