臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2141號
上 訴 人
即 被 告 白凱宗
選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
7年度訴字第1109號，中華民國108年4月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第13859號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
白凱宗犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；附表編號2、3所示之物均沒收。
犯罪事實
一、白凱宗明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylened ioxymethamphetamine、MDMA，下稱MDMA）係毒品危害防制 條例所列管之第二級毒品，硝甲西泮（Nimetazepam）、愷 他命（Ketamine）均係同條例所列管之第三級毒品，未經許 可，不得販賣，竟仍基於販賣第二級及第三級毒品以營利之 犯意，於民國107年5月1日晚間8時8分許，以其行動電話之 微信通訊軟體（下稱微信）暱稱「白皓皓」之帳號，接獲吳 冠進使用林詩庭暱稱「庭老婆」之微信帳號發送佯稱欲購買 愷他命及毒品咖啡包之訊息，白凱宗不疑有他，遂以新臺幣 （下同）9,700元之代價，著手販賣含第二級毒品MDMA、第 三級毒品硝甲西泮之毒品咖啡包（以下稱毒品咖啡包）4包 及第三級毒品愷他命2包（7公克），並於同日晚間8時50分 許抵達約定地點新北市○○區○○○街00號湯城汽車旅館209號房 之車庫，正要與吳冠進交易之際，為已先得悉交易情事而在 場埋伏之員警當場查獲，致未能得逞，並為警扣得如附表各 編號所示含第二級毒品MDMA成分、第三級毒品硝甲西泮成分 之毒品咖啡包4包及含第三級毒品愷他命成分之白色晶體2包 （成分、重量詳如附表編號1、2所示）與其所持用以聯繫販 賣毒品事宜之前開行動電話1具（如附表編號3所示）。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決認定事實所引用下列之供述證據，均為證人於本院審 理時之證述，與傳聞法則無涉，當有證據能力；被告於原審 審理及本院審理時之供述，均出於被告自由意志所為陳述， 檢察官、上訴人即被告白凱宗（下稱被告）及其辯護人對於 此等證據之證據能力均無爭執（本院卷第154頁），亦有證 據能力；所引用之非供述證據，即附表編號1至3所示扣案物 及卷附毒品成分鑑定書、行動電話之微信對話內容螢幕畫面 擷取照片，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢 察官、被告及其辯護人對於證據能力均無爭執（本院卷第15 4至155頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規 定，均有證據能力。至於被告及辯護人就證人吳冠進之警詢 （偵卷第21至23頁、第25至33頁）及員警職務報告書（偵卷 第53頁）認為係審判外陳述，通訊軟體對話譯文與手機螢幕 翻拍畫面不符之處（即偵卷第80頁之譯文中，文字記載「收 9700」部分），及被告警詢筆錄紀載與錄音所述不符部分， 均主張無證據能力，且以被告警詢時受警察心理脅迫，進而 影響到偵查中供述之任意性等語，因此等證據均未經本院引 用作為認定被告犯罪事實所憑之積極證據，不再贅述關於其 證據能力有無之認定，併此敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告於本院審理時坦承於107年5月1日晚間8時許，以 其行動電話之微信「白皓皓」帳號與女友林詩庭之微信「 庭老婆」帳號聯繫後，即攜帶如附表編號1、2所示之愷他 命及毒品咖啡包前往新北市○○區○○○街00號湯城汽車旅館2 09號房，於同日晚間8時50分許抵達時，遭埋伏之警察當 場逮捕等情不諱，但矢口否認有販賣第二、三級毒品之犯 行，辯稱：是女友拜託我幫他的客人找毒品咖啡包及愷他 命，我想說是她認識的人，所以就把家裡沒用完的毒品帶 過去，沒有要販賣毒品的意思云云；辯護人則為被告辯護 稱：被告是因女友林詩庭要求才帶毒品前往湯城汽車旅館 ，本案應是吳冠進配合警察，唆使林詩庭拜託本無犯意之 被告攜帶毒品前往該汽車旅館，被告並無販賣毒品給吳冠 進牟利之意思，請為無罪諭知。經查：
㈠被告於107年5月1日晚間8時許，以其微信「白皓皓」帳號 與微信「庭老婆」帳號聯繫後，即攜帶如附表編號1、2所
示之愷他命2包及毒品咖啡包4包前往上址湯城汽車旅館20 9號房，於同日晚間8時50分許抵達該房車庫時，遭埋伏之 警察當場逮捕，並扣得被告持有之愷他命2包、毒品咖啡 包4包（如附表編號1、2所示）及用以聯繫之行動電話1具 （如附表編號3所示）等情，業據被告於原審及本院審理 時均坦承不諱（原審卷第101頁，本院卷第94至95頁）， 並有附表編號1至3之物扣案可憑。且將上開扣案之白色晶 體2包及咖啡包4包送鑑驗結果，白色晶體2包檢出含第三 級毒品愷他命成分，咖啡包4包檢出含第二級毒品MDMA成 分及第三級毒品硝甲西泮成分（詳如附表編號1、2所示） ，有臺北榮民總醫院107年6月20日毒品成分鑑定書1份附 卷可參（偵卷第151頁）。是被告於上揭時、地與微信「 庭老婆」帳號聯繫後，即持愷他命2包、混合MDMA及硝甲 西泮之毒品咖啡包4包前往湯城汽車旅館209號房之事實， 應堪認定。
㈡證人吳冠進於本院審理時證稱：我是傳播公司的經紀人（ 控台），之前不認識被告。107年5月1日當天有叫林詩庭 到湯城汽車旅館209號房，當天有一位客人，但警察來時 ，該名客人跑掉了。偵卷第59頁被告手機翻拍畫面中，第 1則、第6則是我拿林詩庭的手機傳送「你現在飲料還有什 麼」、「新莊湯城 7位美女 4杯 七星幫忙買3包」訊息， 第2到5則「人家要支援」等訊息、語音通話是我叫林詩庭 打的，同頁最後3則是林詩庭自己聯絡的。偵卷第60頁之 被告手機翻拍畫面，「人家問大概多久到」、「他們請你 幫他們買骰子紙杯飲料」這些，是我請林詩庭打的，偵卷 第61頁到63頁是林詩庭打的。「9700」（偵卷第63頁庭老 婆第2則訊息，以計算機圖示顯示數字9700）這是送毒品 的價錢，我用林詩庭的手機算出來傳過去，給他確認是不 是這個價錢等語（本院卷第269至277頁），並有翻拍自被 告手機內與「庭老婆」間之訊息紀錄在卷可憑（偵卷第59 至65頁），被告於本院審理時亦供承上開對話為其與女友 之「庭老婆」微信帳號之對話紀錄，是談毒品咖啡包、愷 他命等情甚明（本院卷第94至95頁）。雖然證人林詩庭經 本院傳喚拘提均未到庭作證，但由證人吳冠進與被告於本 院所述可知，當日被告使用「白皓皓」之微信帳號與「庭 老婆」微信帳號對話，而帳號「庭老婆」這方則是由吳冠 進主導談話內容，與林詩庭一同發送訊息（發送之形式包 含由吳冠進本人輸入文字後傳送、由吳冠進指示林詩庭輸 入文字傳送、由林詩庭本人與被告通話、由林詩庭本人自 行輸入文字傳送），被告於接獲訊息之密接時間內即前往
該汽車旅館，所攜帶毒品愷他命2包7公克及毒品咖啡包4 包，亦與雙方聯繫之內容「7位」、「4杯」相符，被告於 原審時亦供承缺現金，用剩下的毒品轉現金等語（原審卷 第68頁、第102頁），從而上開雙方聯繫內容確實為毒品 愷他命、毒品咖啡包之買賣交易甚明。被告於原審時雖稱 7位美女指7位傳播小姐云云，但現場並無7位傳播小姐， 反而有被告攜帶過去7公克之愷他命，故被告此節所辯與 現場查獲時情狀不符，並無可採。被告又辯稱是幫女友的 客人找毒品云云，而證人吳冠進於本院審理時則證稱當天 叫被告幫我們叫毒品等語，但由上開微信訊息可知「庭老 婆」這方係向被告本人聯繫購買毒品事宜，而非委請被告 轉向第三者購買毒品，不論被告如何取得毒品，非買方關 心之事，被告為本次交易中之販賣者甚明，證人吳冠進此 部分證詞無從據為有利被告之認定。另被告之辯護人雖質 疑吳冠進非購毒者，房內尚有一身分不詳之客人（吳冠進 與警方配合辦案部分，詳後述）云云，但不論吳冠進是否 為了自己施用而購買，對被告而言，均是基於販賣毒品之 意而持送上開毒品前往湯城汽車旅館209號房無誤。被告 復辯稱：想說是女友認識的人，所以帶毒品過去跟他們認 識、一起開趴、與女友一同施用云云，然若是如此，對話 中無需提及毒品種類、數量、價格等暗語訊息，被告此節 所辯乃避重就輕之詞，亦無可採。
㈢按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使 其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此種機會提 供型之誘捕行為，屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法 對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。 警方授意執勤員警或利用線民佯裝購毒而與毒販聯繫，經 毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為員警 當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意 ，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為， 然因係受警員這方喬裝之購毒者引誘偽稱欲購買毒品，購 毒者原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案， 以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品 之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。查證人即新北市政府 警察局新莊分局頭前派出所警員林威元於本院審理時證稱 ：107年5月1日晚間，吳冠進前來派出所檢舉毒品上游， 但我不清楚吳冠進與毒品上游相約過程，也沒有事先跟吳 冠進商議要吳冠進指證被告就是他的毒品上游。我們在被 告到達前，已先在湯城汽車旅館周圍部署，被告進到209
號房之車庫，吳冠進也在車庫裡面，二人交易中查獲被告 等語明確（本院卷第253至263頁）；證人即新北市政府警 察局新莊分局偵查隊施富承於本院審理時證稱：我不清楚 吳冠進檢舉時所說微信毒品支援板上販毒的人是誰，是同 事說約好了在汽車旅館，我直接去那邊埋伏，是在車庫裡 面查獲被告，吳冠進也有在現場等語（本院卷第264至268 頁）。故本件係警察透過吳冠進出面，由吳冠進於警方監 控下喬裝購毒者自行聯繫販毒者後，待該販毒者出面時當 場查獲乙情，應可認定。證人吳冠進於本院審理時雖未言 明其當日係與警方合作辦案，但由證人林威元於本院審理 時證述：其職務報告書裡面會寫「檢舉人希望在汽車旅館 內進行查緝，原因是要防止他的身分曝光」，是因為吳冠 進一直跟我們說他不希望身分被曝光，所以就把這話附進 報告裡等語，可知本件雖係警方辦案過程中揭露吳冠進之 身分，但吳冠進仍不欲張揚此事，於審理時始避而不談配 合警方查緝之情，但如前述，當日確實由證人吳冠進出面 洽談購毒，不論其與警方合作之動機為何，並不影響其證 述與被告聯繫毒品交易過程之事實可信。故本件查獲過程 係警方利用線民佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依 約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為員警當場查獲，屬 於機會提供型之誘捕偵查，不論被告客觀上已否交付毒品 、收取價金，因其實際上不能真正完成買賣毒品之行為， 應僅論以販賣毒品未遂罪。
㈣辯護人雖以：吳冠進於傳播公司擔任控台，調度小姐上檯 陪客人開趴或吸毒，並於107年4月15日因涉嫌販賣毒品遭 警逮捕，當時指證之毒品上游為「周浩鈞」，且吳冠進與 被告素不相識，無任何毒品往來。107年5月1日，吳冠進 並未檢舉毒品上游為被告白凱宗，亦未製作任何檢舉筆錄 ，而係答應與林威元相互配合，由林威元要求湯城汽車旅 館提供209號房給警方辦案，由警方在現場埋伏，而209號 房中除有吳冠進外，尚有1名身分不詳之男性客人及林詩 庭，但之後查獲時，該名男子及林詩庭在場之事實均遭警 方隱瞞，不能排除該名男子為員警假扮之客人，而林詩庭 受騙到場後，遭該名客人及吳冠進利用，以林詩庭之手機 聯絡被告，騙被告到場，將被告塑造成吳冠進之毒品上游 。本案係以「陷害教唆」之方式使原本不具有犯罪故意之 被告帶毒品到現場，警方加以逮捕製造績效云云。但查， 所謂誘捕偵查，本不以警方先鎖定特定之犯罪行為人為開 啟偵查作為之前提，以本案而言，吳冠進因擔任傳播公司 控台之特殊工作性質，有其知悉之聯絡購買毒品之管道，
其與警方合作辦案，不論湯城汽車旅館是由何人指定安排 ，或者當日209號房之男客是否為警員喬裝，吳冠進帶小 姐林詩庭上檯，再利用不知情之林詩庭聯繫上販賣毒品之 人，進而查獲前來販賣毒品之被告，此與實務上常見警方 上網巡查後自行喬裝客人聯繫購毒事宜而查獲販毒者之情 形並無不同，乃機會提供型之誘捕偵查，而非犯意誘發型 之誘捕偵查。且觀諸前開卷附之被告與「庭老婆」間之對 話紀錄（偵卷第59至65頁），被告對「庭老婆」提出關於 「你現在『飲料』還有什麼」、「新莊湯城 『7位』美女 4杯 』 七星幫忙買3包」、「9700（計算機圖示）」等暗語全 無疑問，就該等毒品種類、數量、價金，乃至受催促別讓 客人等太久等情，亦無拒絕表示，更在不到1小時內如數 攜帶毒品抵達，顯見證人即警員林威元所指因接獲檢舉得 知毒品支援板上之販毒訊息，而藉吳冠進從事傳播公司控 台帶小姐上檯之工作場合，在現場埋伏而查獲，確與事證 相符，足認被告本具有販賣毒品之意，並非因林詩庭、吳 冠進或其他第三人之挑唆方起意販賣，與「陷害教唆」不 符。辯護人質疑5月1日當日之查緝過程為「陷害教唆」， 並無可採。至於辯護人質疑吳冠進於4月15日所檢舉之藥 頭為「周浩均」，並非被告乙節，但因身為傳播公司控台 之吳冠進所能直接或間接聯繫上之販毒者未必僅有「周浩 均」，且5月1日當日所聯繫上及到場之人確實為被告本人 無誤，故證人吳冠進是否曾另行檢舉他人販毒一事，或查 獲後警方如何製作犯罪嫌疑人以外之人之筆錄，均不影響 本案被告當日販賣毒品未遂之事實認定。
㈤被告另辯稱係將家中用剩之毒品帶過去認識朋友，並無營 利意圖云云，惟按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格 ，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態 度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是 其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或 「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告） 坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委。然按政 府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作， 無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而 甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之
理，職是之故，以有償交易毒品者，縱未確切查得販賣賺 取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓且非 出於圖利之意思外，概皆可認其係出於營利之意而為（最 高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判 決意旨參照）。查被告於原審審理中已自承扣案附表編號 1、2所示之毒品為其以約9,000元之代價所購得等語明確 （原審卷第101頁），並供承缺現金，用剩下的毒品轉現 金等語（原審卷第68頁、第102頁），復於本院準備程序 中供認吳冠進與之商定以9700元購買前開毒品（本院卷第 94頁）。倘若當日僅止於欲與女友一同施用並結交朋友， 當無須再提及毒品種類、數量及價格，是被告欲以9,700 元之價格賣出，主觀上即有販賣以從中牟利之意圖甚明， 不因證人吳冠進所稱「叫被告幫我們叫毒品」（本院卷第 275頁），或被告辯稱幫女友客人找毒品咖啡包（本院卷 第95頁）而有不同，其空言辯稱愷他命1公克1,200元，沒 有營利云云，並無可採。
㈥綜上，被告犯行堪予認定，應依法論科。至於辯護人聲請 傳喚證人林詩庭，但經本院依法傳喚拘提，該名證人均未 到庭作證，為不能調查之證據，且相關暗語、價格之訊息 發送人為吳冠進，並非林詩庭，亦據證人吳冠進結證在卷 （本院卷第276頁），因認本案事證已臻明確，均併敘明 。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由
㈠法律修正及比較適用
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例 第4條、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年 7月15日施行。茲說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定為：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。新法提 高有期徒刑及罰金法定刑上限，本案經新舊法比較結果， 應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2項對被告較為有利。
⒉修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺 幣七百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4
條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 ，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之法定構成要件雖 未變更，然其罰金刑之法定刑度已較修正前提高，經比較 新舊法之結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危 害防制條例第4條第3項對被告較為有利。
⒊另毒品危害防制條例雖於同日修正增定第9條第3項，規定 「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，然本項係 屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，依刑法第1 條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」， 本案被告販賣混合摻有前開第二級、第三級毒品成分咖啡 包之犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第 9條第3項規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、 第2項之販賣第二級毒品未遂罪及修正前同條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因販賣而持有 第二級毒品MDMA之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告於同一地點，同時販賣第二級毒品MDMA 、第三級毒品硝甲西泮、愷他命而不遂，乃屬一行為觸犯 販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂等二罪名之想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以修正前毒品 危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂 罪。
㈢刑之加重及減輕事由
⒈被告曾因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以103年度交 簡字第2637號判決判處有期徒刑3月確定，於103年9月24 日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份在 卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又參酌司法院釋字第77 5號解釋意旨，認本件並無上開解釋意旨所指因罪刑不相 當而裁量不予加重最低本刑之情形（關於科刑詳後述）， 除就法定刑為無期徒刑部分不得加重外，爰依刑法第47條 第1項之規定加重其刑。
⒉被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂 犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒊本案並無毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 ：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」雖不以「歷次」審判均自白為必要，惟仍應以
被告在偵查及審理中均曾自白，始有該項減輕規定之適用 。且此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯 罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資 購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品， 既係不同之犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或 辯稱係合資購買、代購、非販賣云云，即屬否認其有符合 販賣毒品的部分構成要件事實，難認已就販賣毒品之犯罪 事實為自白，而無上揭減輕其刑規定的適用（最高法院10 9年度台上字第5468號判決意旨參照）。被告於本院審理 時否認犯罪，並主張警詢筆錄與錄音不符，其並未坦承販 賣等語，經本院勘驗被告於第1次警詢、第2次警詢之錄音 ，被告於第1次警詢辯稱係女友要介紹客戶認識，被告帶 毒品過去一起開趴，並無販賣營利云云（偵卷第9至16頁 ，本院卷第179至186頁、第203至206頁，警詢筆錄與錄音 不符部分，應以本院勘驗筆錄內容為準），並未自白販賣 犯行；第2次警詢則辯稱當日幫吳冠進買毒品等語（偵卷 第17至19頁，本院卷第207至208頁），於檢察官偵訊時亦 辯稱係幫人代買毒品等語（偵卷第93頁），均否認有販毒 營利之情，即難認於偵查中（含警詢）就販賣毒品之犯罪 事實為自白，雖其於原審審理時對被訴之犯罪事實表示承 認、沒有意見等語（原審卷第67至71頁、第101至104頁） ，然被告既未於偵查及審判中「均」自白犯罪，即與修正 前毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符，而不得依 該條項規定減輕其刑。
⒋按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實 現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合 罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之 法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀 ，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於 同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當 。本件被告與微信「庭老婆」帳號之申登者林詩庭當時為 男女朋友，吳冠進使用不知情之林詩庭之手機，以微信帳 號「庭老婆」與販賣毒品之被告取得聯繫，被告之認知仍 不外於與女友間之關係而出面交易毒品，所交易之毒品並 非大量，且並未完成犯行而無實際獲利，惟所犯修正前販 賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」之罪，經依未遂 犯之規定減輕其刑後，縱科以最低度刑，仍嫌過重，情節
堪可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。 ⒌被告就所犯販賣第二級毒品未遂犯行，有上開刑之加重減 輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項之規定，就法定 刑為無期徒刑部分不得加重，減輕部分則遞減其刑，另就 法定刑為有期徒刑、併科罰金部分先加後遞減其刑。 ㈣原審因予論罪科刑，固非無見，但被告於警詢、偵查中並 未就販賣毒品之犯罪事實自白犯罪，已如前述，本件即無 修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適 用，原判決以被告於偵查及審理中均自白不諱而依該條項 規定減輕其刑，於法不合。被告上訴否認犯罪，辯稱是警 方陷害教唆云云，均無可採，但原判決既有上開可議之處 ，即無可維持，應由本院撤銷改判之。
㈤審酌被告所為助長毒品氾濫，危害國民身心健康，嚴重影 響社會風氣，所為可議，幸未及售出即遭查獲，所生實害 較低，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販售及持有毒品數 量、尚無犯罪所得，及其自稱為高職畢業、家境勉持等一 切情狀（本院卷第348頁），量處如主文第2項所示之刑。 ㈥沒收及沒收銷燬：
⒈扣案如附表編號1所示之物，均含第二級毒品MDMA成分，為 被告所擬販賣之第二級毒品，其中雖亦含第三級毒品硝甲 西泮成分，惟依其性質尚難以析離，依毒品危害防制條例 第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。另包覆及裝盛 上開毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且 無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送 驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。 ⒉扣案如附表編號2所示之物，均檢驗出第三級毒品愷他命成 分，係被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，所持之以販 賣之毒品，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告 沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離 ，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒 收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。 ⒊扣案如附表3所示之物，為被告所有，係供其於本案販賣第 二級毒品未遂犯行聯繫所用之物，此有前開行動電話通訊 軟體微信對話內容螢幕畫面擷取照片在卷可佐，應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官顏汝羽提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣押物名稱 備 註 1 三得利BOSS咖啡標誌圖案黑色包裝袋咖啡包4包 ‧均檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA）成分；第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）。 ‧總毛重：19.8612公克，總淨重：16.5777公克，驗餘總淨重：16.3151公克。 ‧均含包裝袋。 2 白色晶體2包 ‧均檢出第三級毒品愷他命成分。 ‧總毛重：7.2634公克，總淨重：6.6684公克，驗餘總淨重：6.6647公克。 ‧均含包裝袋。 3 行動電話1具 ‧品牌型號：IPHONE7 Plus。 ‧IMEI：000000000000000號。