臺灣高等法院刑事判決
108年度上更一字第97號
上 訴 人
即 被 告 李德意
選任辯護人 吳東霖律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
7年度審訴字第184號，中華民國107年7月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第296號），提起上訴
，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、本件公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○基於施用第一級毒品 海洛因之犯意，於106年9月27日下午3時40分回溯96小時內 之某時，在其臺北市○○區○○○路○段000號3樓住處內，以針筒 注射之方式施用海洛因一次。嗣於106年9月27日下午2時45 分許，為警持搜索票至上址進行搜索，經其同意採尿送驗， 呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，而悉上情。因認被告所為 ，係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品 罪等語。
二、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規 定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違 背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律 之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律 規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項（包括事後觀察 起訴時所存在之事項）及法律規定為判斷。但若依學說上認 為：同條第2款至第7款所列舉之應為不受理判決之法定事由 ，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆為訴 追條件或形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形者， 應先適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2 款至第7款之程序違背規定者，始有上開第1款規定適用之見 解，由於至少同條第3款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、 請求經撤回…」、第5款「被告死亡或為被告之法人已不存續 者」，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院 不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定」 ，於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包 括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院 不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。最高法院103 年度台上字第3183號判決對於檢察官據以撤銷緩起訴並起訴
之他案起訴犯罪事實，嗣經法院判決無罪確定，而認就撤銷 緩起訴並起訴之該案件，「依司法院釋字第140號解釋之同 一法理，應認該撤銷緩起訴處分自始無效，與緩起訴處分未 經撤銷無異，法院對該緩起訴處分案件，所提起之公訴，應 視起訴時該緩起訴處分期間已否屆滿，而分別依刑事訴訟法 第303條第1款起訴之程序違背規定，或同條第4款緩起訴期 滿未經撤銷，而違背同法第260條之規定再行起訴，分別諭 知不受理。」（類似同旨趣之判決尚有同院103年度台非字 第187號判決）。又同院62年度第2次刑庭庭推總會議決議㈠ 亦載稱：「對於少年犯罪刑事追訴及處罰，以依少年事件處 理法第27條移送之案件為限，少年事件處理法第65條第1項 定有明文。少年法庭依少年事件處理法第27條移送之案件， 經檢察官依照移送法條罪名提起公訴後，如經法院審理結果 ，認為非屬於同法第27條第1項各款(舊法)所列之罪，則檢 察官起訴程序即屬違背規定，法院應依少年事件處理法第1 條，刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理之判決。」凡此， 皆事實上已承認「起訴之程序違背規定」，並不限於起訴時 其程序已違背法律規定，而尚包括因起訴後之情事變更，致 檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為 實體判決之情形（另日本最高裁判所第一小法庭平成27年＜あ ＞第1856號平成28年12月19日判決，就檢察官起訴後，被告 因喪失訴訟能力而停止審判程序，且因被告無回復訴訟能力 之希望而無再開公判程序可能性之案例，認為法院得「準用 」日本刑事訴訟法第338條第4款規定＜與我國刑事訴訟法第3 03條第1款規定相仿＞為公訴不受理之判決，可資為法理上之 參考）。又上述之情事變更，應包括法律修正之情形，自不 待贅論。
三、109年1月15日修正增訂、同年7月15日施行（下稱109年7月1 5日修正施行）之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款 前段規定，該次修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於 該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判 中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定 處理。是犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條 第2項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正 後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。而同日施行之 修正後同條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者， 適用前二項之規定。」第23條第2項則規定「觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察 官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付
審理。」鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止 其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並 慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充 之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以 本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品 者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適 當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應 與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為 「病患」之特質，而因毒品戒除不易，須經長期且持續之治 療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即 為治療，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮 ，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會，自應以「治療」疾 病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。是 除檢察官優先適用同條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（ 不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第 20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於 上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依 第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再 回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治 療，以期對於戒除毒癮不易者，透過機構內、外處遇及刑事 制裁等方式交替運用，能控制或使其改善至完全戒除毒癮。 從而所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前 、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已 逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、 判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號 裁定意旨參照）。準此，行為人再犯施用毒品若距最近一次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，應不具 備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程 序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規 定，為公訴不受理之判決。再者，既然法院審判中之案件均 應依新法規定處理，業見前述，復依新法規定，不符合上述 3年內再犯之施用第一級或第二級毒品案件，因不具備訴追 條件，起訴之程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款 規定，為公訴不受理之判決，就新法施行時尚在法院審判中 之該類案件，依前開說明，即屬起訴後因法律修正之情事變 更事由，致檢察官起訴欠缺訴追條件之情形，亦應依刑事訴 訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決。四、109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第35條之1第2款 後段固規定：「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之 裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之
判決或不付審理之裁定。」惟此所稱「依修正後規定應為不 起訴處分」，係指何意，就法條文字本身而言，尚有疑義， 蓋案件既經檢察官起訴繫屬於法院，當無所謂「應為不起訴 處分」之問題。而觀以該條款之立法理由謂：「若該等案件 於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法 庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒 或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人 無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不 付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應 為免刑之判決或不付審理之裁定。」則顯係欲透過立法理由 說明之方式，解釋上述「依修正後規定應為不起訴處分」之 文義，並由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，替 代同條例第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出聲請之觀 察、勒戒或強制戒治程序。此一立法理由之說明，雖應予尊 重，並得據為解釋法律條文之參考資料之一，但立法理由究 竟非法律條文本身，應不具法條條文之拘束力。且查：㈠、檢察官起訴被告施用毒品犯罪之刑事訴訟程序，係為確定國 家對該被告具體刑罰權之有無及其範圍之程序，與檢察官聲 請觀察、勒戒或強制戒治程序之目的，係在治療、戒除行為 人毒癮，顯不相同，檢察官原係以起訴方式請求法院審判被 告之犯罪，茲因法律修正之情事變更事由，檢察官起訴已屬 違背法律規定，法院如何能在「不告不理」之訴訟法基本原 則前提下，依「職權」為顯具剝奪人身自由性質之觀察、勒 戒或強制戒治裁定？若立法者確有意以立法方式將刑事訴訟 之審判程序轉換為觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序， 並要求法院依「職權」為之，因事涉人身自由，自應以法律 條文本身為明文之規定（中央法規標準法第5條第2款規定參 考）。
㈡、現行毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會， 對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強 制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品 者戒毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用情形及其 他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當（見同 條例第24條第1項之用語），此見同條例第20條第1項、第2 項、第24條第1項規定自明，此係法律條文明文規定賦與檢 察官之裁量權，就具體聲請觀察、勒戒之案件，檢察官決定 對施用者採取「觀察、勒戒或強制戒治」程序而向法院提出 為觀察勒戒裁定之聲請，法院固得就檢察官此一裁量權之行 使有無違背法令、事實認定錯誤、其裁量有無重大明顯瑕疵
等情事為審查，而為准否之裁定，但法院尚不能「越俎代庖 」逕命檢察官應為如何之處分。上述立法理由認法院應依職 權逕為觀察、勒戒等裁定，不僅與法條明文規定之現制相齟 齬，且剝奪法律明文規定所賦與之檢察官裁量權之行使，並 使職司審理裁判權限之法院成為上開觀察、勒戒及可能之強 制戒治程序之發動者兼裁判者，於法理上實有不當。㈢、或謂：87年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第20條第1 項、第2項規定新增該次修法前所無之觀察、勒戒及強制戒 治之程序，雖當時法律亦規定法院係依檢察官之聲請而為裁 定（另見同日公布施行之觀察勒戒處分執行條例第3條第1項 ），惟該次修正之同條例第35條第3款亦規定：「本條例修 正施行前繫屬之案件，除有刑法第2條第1項但書之情形外， 於修正施行後，依左列規定處理之︰…三審判中之案件，由法 院或少年法庭依修正後規定處理之；依修正後規定應為不起 訴之處分者，法院應為免刑之判決。」就當時審判中之案件 ，實務上即係以法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定 ，92年7月9日修正公布之同條例第35條第3款、第4款亦為相 同之規定，本次修正之同條例第35條之1第2款規定既係仿該 次修正條文所定，應意在遵行舊制，應無疑問。然現行毒品 危害防制條例第24條所定之「附命緩起訴」戒癮治療之程序 ，係該條於97年4月30日修正公布時所增訂（自公布後六個 月施行），其目的在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適 當處遇，乃87年及92年修法時所無者（刑事訴訟法第253條 之2等條文所規定之緩起訴制度，係於該法91年2月8日修正 時所增訂，亦係87年間毒品危害防制條例修正時所無之制度 ），本次修正之同條例第24條第2項並將原條文：「前項緩 起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」修正為「前項 緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」即縱 使在撤銷緩起訴處分之情形下，仍賦與檢察官依個案具體情 況，決定係機構內之處遇方式（即聲請觀察、勒戒及強制戒 治程序）、機構外之處遇方式（如為不同條件或期限之緩起 訴處分）或起訴，而非僅起訴或聲請聲請觀察、勒戒（強制 戒治）之選項而已。本次修正之同條例第24條第3項並增訂 ：「檢察官依刑事訴訟法第253條之2第1項第6款規定為緩起 訴處分前，應徵詢醫療機構之意見；必要時，並得徵詢其他 相關機關（構）之意見。」雖然本次修正之同條例第24條因 行政院尚未依同條例第36條規定定其施行日期，致時至今日 尚未生效施行，惟由上述修法歷程，更可看出現今毒品危害 防制條例對施用毒品者欲貫徹「觀察、勒戒或強制戒治」及 「附命緩起訴」雙軌制並重之法律本旨，與87年間乃至於92
年間毒品危害防制條例規定對施用毒品者戒癮治療處遇方式 僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途所持之過去的立法思維 ，已不可同日而語，在法條條文無明文規定之情形下，過去 司法實務之實踐，不符合現今毒品危害防制條例之立法精神 ，亦不足以憑為解釋現行法運作方式之依據。
㈣、前述立法理由雖以「為求程序之經濟」為由，然由修正後毒 品危害防制條例第20條、第24條之前述規定觀之，此次修法 係以施用毒品者具有「病患性犯人」之特質為出發點，著重 在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，程序經濟 要非此次修法應重視之因素，否則當不會有上述第24條之修 正。況審判中之施用毒品案件既應依修正後規定處理，則先 前之審判程序乃至於第一、二審判決，日後均可能會失其存 在之意義，如此如何能謂程序經濟，但法律仍明文規定應依 修正後規定處理，即是期望審判中之該類案件，同樣有修正 後法律規定之適用，以符合新法之修法意旨。法院對審判中 之施用毒品案件，以前開刑事訴訟法規定為不受理判決，檢 察官即可立刻依新法於「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命 緩起訴」二者間為適當之裁量，與目前仍在檢察官偵查中之 案件為相同之處理，如此正可徹底貫徹修正新法之本意，在 程序上亦無何值得重視之不經濟問題。至於修正後之毒品危 害防制條例第24條迄今未施行，乃相關主管機關之延宕，當 不能作為沿襲舊制之理由。再者，如依前述立法理由所載， 法院應依職權為觀察、勒戒裁定，則對業經第一審判決罪刑 之施用毒品案件被告，第二審法院就必須在有第一審科刑判 決存在之情況下，為被告觀察、勒戒之裁定，日後或進而須 依職權為強制戒治之裁定，於執行中，被告認為原第一審判 決對其較有利，撤回第二審上訴（撤回上訴係屬被告訴訟自 主之權利，如欲剝奪、限制之，依中央法規標準法第5條第2 款規定，應以法律條文明確規定，不能用法院判決以擬制之 解釋方式為之），使尚存在之第一審罪刑判決確定（我國刑 事訴訟法現制並無先得撤銷原判決再審理或調查之中間判決 程序），此時即必須釋放被告，似此情形，被告既未獲得新 法所欲之戒除毒品之適當完全之處遇，且使法院依職權所為 之相關裁定，立於尷尬之處境，雖然對其先前執行之觀察、 勒戒乃至於強制戒治處分，日後或有折抵刑期之可能，然究 非正辦。又已執行處分之期間合計若逾第一審判處之刑期， 則如何處理？對此，雖有謂刑罰與保安處分不同，但在刑事 訴訟法第370條之適用上，學說及司法實務皆有相異之見解 ，如被告為自己利益對第一審罪刑判決提起上訴，第二審法 院改依職權為觀察、勒戒裁定進而為強制戒治裁定，其執行
之總期間是否有不得逾第一審判決所宣告刑期之問題？若答 案為否定，不僅變相損及被告上訴權，且有違反正當法律程 序保障之疑慮；若答案為肯定，則相關裁定（尤其是強制戒 治裁定）是否應載明？此外，第一審判決係對被告為罪刑之 宣告，若第二審逕依職權為被告觀察、勒戒裁定乃至於強制 戒治裁定，這已完全變更檢察官起訴之目的，亦已非檢察官 或被告上訴請求第二審法院審判請求撤銷改判之對象，就施 用第一級毒品案件部分，被告固有抗告第三審法院之機會， 但關於施用第二級毒品部分，依刑事訴訟法第405條之規定 ，不得抗告第三審法院，被告對此與原判決所宣告罪刑係完 全不同性質之拘束人身自由之裁定，無法聲明不服，是否與 憲法第16條保障人民訴訟權之意旨無違，殊值得存疑。㈤、防制毒品危害，維護國民身心健康，為毒品危害防制條例之 立法目的，其立法及刑事政策之憲法指導依據，源自憲法保 障人民的最低生存權與國民健康，及憲法第157條、增修條 文第10條第8項之社會福利國基本國策，所揭示國家應重視 積極維護國民身心健康之國家義務。而本次修正之毒品危害 防制條例第20條、第23條、第24條等條文中，有關對施用毒 品之病患性犯人，所定由檢察官聲請法院為觀察、勒戒或強 制戒治裁定之保安處分程序及檢察官為「附命緩起訴」之處 遇措施，亦屬憲法誡命下，為保障人身自由、生存權、健康 權等基本人權，由國家在資源許可之範圍內，積極維護國民 身心健康之具體化作為，以善盡國家維護國民身心健康之最 低限度保護義務。故本次修正毒品危害防制條例，旨在強化 上開保安處分程序及「附命緩起訴」處遇措施與刑罰間之混 合使用，使之相互輔助補充，依個案成癮程度與實際需求給 予不同之處遇，整合檢察機關、法院及醫療、心理、觀護等 專業機構與人員力量，採取多元處遇之刑事政策，透過立法 形成，本於「適度縮減再犯年限，合理放寬觀察、勒戒使用 時機及次數限制，再犯者並適度併用保安處分與刑罰」之司 法改革國家政策方針，期能發揮積極維護國民身心健康之國 家義務。法院於解釋、適用本次修正毒品危害防制條例時， 基於權力分立，允宜尊重醫療專業及刑事政策，保障病患性 施用毒品犯人之健康權，兼顧保護社會安全，恪遵正當法律 程序及罪刑法定原則，確保法治國公平法院之具體實現（以 上係參考最高法院109年台上字第4105號判決部分意旨）。 依此，「程序經濟」顯非法院於解釋、適用本次毒品危害防 制條例修正條文所應考量之主要因素，當「程序經濟」與使 毒品施用者獲得有利於戒除毒品適當處遇之理念相衝突時， 前者即應退讓。是前述立法理由，單以「為求程序之經濟」
為由，認法院對審判中之施用毒品案件應依職權為相關裁定 ，不僅理由不充分、不當，且應係該理由之撰寫者未能體察 毒品危害防制條例之修法歷程、法律變遷及新法修法意旨， 只知因循舊制，而未與時俱進，致其此部分理由與本次修法 之精神完全背道而馳。且偵查中之案件與審判中之案件，其 差別僅在於已起訴與否而已，既然無確定判決存在，無法之 安定性原則之要求，復為貫徹本次修法之意旨，前開現行毒 品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段乃明定，該條 例施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，不 論案件在偵查中及審判中皆依修正後規定處理。而偵查中案 件與審判中案件之施用毒品被告，其等健康權並無不同，在 法律上本無為差別待遇之正當理由，更何況無法律條文拘束 力之立法理由。對其等應擇聲請觀察、勒戒或強制戒治之保 安處分程序或為「附命緩起訴」之處遇措施，法律條文既已 明文規定由檢察官行使適當之裁量權以決定之，自無從憑理 由顯屬不備之立法理由為法院應依「職權」為相關保安處分 裁定之解釋。
㈥、綜上，上揭非法律條文本身之立法理由實有諸多法理上之不 合理、不合適及實務上操作窒礙難行之處，尚不足以憑為解 釋現行毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定之依據， 而案件既經起訴即無「應為不起訴處分」之問題，則法院自 應依該條款前段所定，對審判中施用毒品之案件，依修正後 規定處理，逕為公訴不受理之判決。
五、訊據被告固坦承有於上開時、地施用毒品之事實，惟主張其 此次遭警方搜索時，並未被查獲毒品，警方是以證人身分上 銬帶其至警局，在警方優勢人力下，對被告造成無法拒絕之 壓力，本件採尿並非出於被告真實之同意，採尿程序違法等 語。經查：
㈠、被告於106年9月27日下午3時40分回溯96小時內某時，在其位 於臺北市○○區○○○路○段000號0樓住處內，有以針筒注射方式 施用海洛因一次；嗣因警方對另案被告林才豐販賣毒品案件 實施通訊監察並跟監蒐證後，發現被告疑似有向綽號「肚臍 」之林才豐購買毒品施用行為，據而向臺灣臺北地方法院法 官聲請搜索票獲准，而由臺北市政府警察局少年警察隊會同 中正一分局警員於106年9月27日下午2時45分許，持上開法 院106年聲搜字第1189號搜索票，至被告上址住處執行搜索 ，未扣得任何物品，乃以證人身分請被告至中正一分局仁愛 路派出所就林才豐涉嫌販毒部分製作筆錄，被告抵達警所後 並排放尿液交由警方採集送驗，檢驗結果呈鴉片類及嗎啡陽 性反應等事實，為被告所坦承（見毒偵4277號卷第5頁反面
；原審卷第116頁；本院卷第94頁、第146頁），並據證人即 中正一分局警員乙○○於本院就此部分證述甚明（見本院卷第 136至143頁），且有搜索票、搜索筆錄、無應扣押之物證明 書、106年8月31日警方跟監蒐證錄影畫面擷取照片、勘察採 證同意書、尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：091320號）、 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年10月13日濫用藥 物檢驗報告、監察對象為「肚臍」之通訊監察書等件在卷可 稽（見毒偵4277號卷第9頁、第11至12頁、第13頁、第14至1 8頁、第19頁、第21至22頁；本院前審卷第70至84頁），是 此部分之事實均堪認定。
㈡、通訊保障及監察法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條 或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得 作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查 認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1 項所列各款之罪者，不在此限。」此項規定即為「另案監聽 」之明文化，其所取得之內容有無證據能力，係採「原則排 除、例外容許」之立法體例。而本條項但書所定「另案監聽 」內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉 原則」（通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪），或 非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限， 並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。 查本案警方係因販賣毒品案件對另案被告林才豐合法實施通 訊監察及跟監蒐證後，發現被告疑似有向林才豐購買毒品施 用行為，而據以聲請法院核發搜索票對被告及其住處執行搜 索，並衍生後續對被告採尿送驗之行為。雖因被告並非實施 通訊監察之對象，是就被告本人所涉施用毒品案件而言，屬 警方因對林才豐執行通訊監察所偶然取得之其他案件內容， 即所謂「另案監聽」，且警方就非執行通訊監察對象之被告 部分並未依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定於7日內 補行陳報法院，並經法院審查認可此節，有臺北市政府警察 局少年警察隊107年10月4日北市警少偵字第1076000770號函 在卷可按（見本院前審卷第68頁），則依同條項本文之規定 ，該部分與被告有關之通訊監察譯文，原則上固不得作為證 據（但依目前實務見解，仍有刑事訴訟法第158條之4權衡法 則規定適用之餘地，但於本案中未經檢察官引為證據，爰不 贅敘），惟因同條第3項係規定：「違反第5條、第6條或第7 條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法 偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並 依第17條第2項規定予以銷燬。」並不包含未依同條第1項但 書於7日內補行陳報法院審查認可之情形，是本案警方既係
因「合法監聽」（指林才豐）取得「另案監聽」（指被告） 內容，並非違反同法第5條、第6條或第7條規定進行「違法 監聽」所取得，自無從以該條項規定而認被告所排放尿液及 尿液檢驗報告等「衍生證據」部分亦無證據能力。㈢、被告同意接受採尿之認定：
⒈被告雖稱當日警方未搜獲違禁物品，但有將其上銬帶至警局 （見本院卷第95頁、第142至143頁），惟被告於本院準備程 序自陳：「警察是用證人身分帶我到警察局」（見本院卷第 94頁），於本院審判期日亦稱：「當天是要我當證人」等語 （見本院卷第142頁），核與證人乙○○於本院所證：當天我 們沒有搜索到東西，…我們有提示他跟「肚臍」的監視畫面 ，我們有問被告是否願意跟我們一起回派出所，被告說他願 意配合，只要求不要跟販賣毒品給他的人一起出庭等語相符 （見本院卷第138頁），被告於本院並稱：我到派出所的時 候才承認我有施用海洛因等語（見本院卷第95頁），則在警 方係以願意配合指證林才豐販毒之「證人」身分帶回派出所 ，而非以施用毒品之「被告」身分帶回，且依乙○○所證是以 車輛載回派出所之情形下（見本院卷第139頁），衡情應無 戒護問題，當無對被告上銬之必要，已難遽認被告所述可採 。雖乙○○於本院表示因時間久遠，不記得有無對被告上銬等 語（見本院卷第138頁），然此係因被告於偵查、原審迄至 上訴本院前審時，從未主張有違反其意願採尿之情事，只請 求依自首規定減輕其刑，致乙○○於事隔近3年後之109年7月3 0日始由本院傳喚到庭作證，方因此對此部分記憶模糊，自 無從以此為有利於被告之認定。
⒉又一般人無論是否為真正犯罪者，以被告身分面對司法偵訊 本即會有壓力，若此壓力並非檢警等偵查人員之不正行為所 導致，而是應訊者對於司法偵查、審判結果之不確定性產生 之焦慮、恐慌，自不能因應訊者此種心理狀態而將偵查人員 合理、正當之質疑詢問，概認為屬不正訊問，而認被告所為 之供述非出於自由意志。則舉重明輕，本案被告既僅係以「 證人」身分配合警方至警局製作筆錄，而非以「被告」身分 ，所受心理壓力自遠小於以「被告」身分應訊。況被告案發 時已近60歲，自陳國中畢業（見本院卷第146頁），係智慮 成熟，有相當社會經驗之成年人，並曾有多次施用毒品前案 紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，接受檢警偵訊進而定罪 執行之次數甚多，對於相關偵訊流程及後續可能發生之結果 ，衡情應有所預見，並非年少識淺或前未有接受檢警偵訊經 驗者，易因應訊時之氛圍而屈從己意配合警方，參以卷內並 無逮捕通知書，當日稍後被告並係以證人身分至檢察署應訊
（見毒偵4277號卷第29至31頁之檢察官點名單及訊問筆錄） ，可知被告自始未經警方逮捕，人身自由應非處於受拘束之 狀態，是由上開主、客觀情狀觀之，顯難認有足以影響被告 自由意志之不正壓力存在，亦不能僅因警方具有優勢人力， 即如辯護意旨所稱對被告造成無法拒絕之壓力（見本院卷第 147頁），使其之後所為之「同意」不具任意性，是被告此 部分所辯，洵非足採。
⒊再依被告於本院所述：「（警察叫你尿的時候，你有無表示 任何意見？）警察叫我尿的時候我沒有講話，我就去尿了。 （提示毒偵4277號卷第19頁，勘察採證同意書，被告這是否 為你本人簽立？）下面是我簽的沒錯，我記得是一開始在派 出所就簽了。」等語（見本院卷第94至95頁），可知警方當 時只是單純對被告提出排尿送驗之要求，並未對被告施以具 威脅性之言語或動作，或不斷重複徵求被告同意，顯未對被 告施以任何不正方法，而被告除於勘察採證同意書上簽名表 示同意外，亦立即去排尿，自始未曾有任何反對之意思，本 案依前所述，既難認有影響被告自由意志之不正壓力存在， 則被告應係出於任意性而同意配合警方採尿送驗，至為灼然 ，其辯稱此次採尿非出於其「真實之同意」云云，實無從憑 採。
㈣、被告雖又辯稱其尿液是分兩次排放，一開始在派出所尿不夠 ，後來到少年隊才又尿云云，然證人乙○○於本院明確證稱： 是在派出所內採尿完畢封緘，沒有在少年隊採尿，因為本案 是少年隊聲請搜索票的，所以我們採尿封緘後，將兩瓶尿液 連同卷宗送到少年隊，再由少年隊用自己的尿液檢體委驗單 送檢驗。我們當著被告在尿液上封我們分局的封緘，如果沒 有封緘，怕犯罪嫌疑人對尿液加工，所以我們一定會封緘並 請被告確認及按指印，最後封緘會變成少年隊，是因為這個 案子少年隊要自己移送，才會變成他們的名字等語（見本院 卷第139至140頁、第143頁），核與一般警察機關採驗尿液 之流程相符，且可避免受採驗尿液人摻雜其他物品污染尿液 ，實較被告所述合乎情理。況依被告所述，該等尿液始終在 其手上，用衛生紙包好（見本院卷第143頁），並未遭摻雜 其他物品而受污染，亦不影響其所排放尿液及所衍生尿液檢 驗報告之證據能力，其此部分所辯，實無從憑為對其有利之 認定。
㈤、綜上，本案帶同被告至警所並採驗尿液之程序既難認有何違 法或不當之處，是被告經採集之尿液及送驗後所取得之濫用 藥物檢驗報告，自均有證據能力，被告抗辯本件採尿程序不 合法云云，並非可採。
六、惟本件被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年 度毒聲字第820號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，於89年5月1日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地 方檢察署檢察官以89年度毒偵字第1152號為不起訴處分確定 ；又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字 第1331號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向， 再經同法院以90年度毒聲字第1462號裁定令入戒治處所施以 強制戒治，因戒治成效良好，復經同法院以91年度毒聲字第 507號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄至91年1 1月16日戒治期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢。被告其 後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情 形，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁 判及執行，期間亦未受「附命緩起訴」等節，有本院被告前 案紀錄表在卷可憑。檢察官起訴被告本案犯施用第一級毒品 海洛因之行為時間係「106年9月27日下午3時40分回溯96小 時內之某時」，已在其最近強制戒治執行完畢（即前述91年 11月16日）後之3年後，依照前揭說明，本案檢察官之起訴 ，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟 法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，原判決未及適 用修正後之現行毒品危害防制條例規定，而為罪刑之宣告（ 判決被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑十一月），尚 有未當，自應由本院將原判決撤銷，另為公訴不受理之判決 ，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 蕭世昌
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莫佳樺
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日