臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度訴字第390號
109年度訴字第607號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 鍾志偉
選任辯護人 邱泓運律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第2208號、第2537號），及追加起訴（109 年度偵字
第2666號、第4963號）本院判決如下：
主 文
鍾志偉犯如附表一編號一至三所示之罪，各處如附表一編號一至三所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年肆月。沒收部分併執行之。
其餘被訴部分（即被訴販賣第二級毒品予彭昶勝部分）無罪。 事 實
一、鍾志偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣 ；又明知甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利 部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所列 之禁藥，依法不得轉讓。竟分別於下列時、地為各行為： ㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國10 8 年11月7 日晚間7 時21分、8 時44分許，持用蘋果廠牌行 動電話搭配門號0000000000號SIM 卡與周文彬所持用000000 0000號行動電話聯絡如附表二編號2 所示通話後，旋即在鍾 志偉位於雲林縣○○鄉○○村○○00號之住處，將甲基安非 他命1 包販賣予周文彬，並得款新臺幣（下同）3 千元。 ㈡基於轉讓禁藥之犯意，於108 年11月15日晚間8 時43分許， 持用蘋果廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM 卡與陳憲 明所持用0000000000號行動電話聯繫如附表二編號3 所示通 話後，旋即在雲林縣斗南鎮田頭里某處，無償轉讓禁藥即甲 基安非他命予陳憲明施用（重量不足1 公克）。 ㈢基於轉讓禁藥之犯意，於109 年4 月10日晚間8 時30分許， 在雲林縣斗南鎮順安宮，無償轉讓禁藥即甲基安非他命予陳 萬進施用（重量不足1 公克）。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化分局 、雲林縣警察局北港分局報告偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本案證人周文彬於警詢之證述，本質上均係被告以外之人 於審判外之陳述，經辯護人主張無證據能力（本院109 訴60 7 號卷第72頁），而證人周文彬既於本院審理時具結作證， 且其上開於警詢之證述，並未具有可信之特別情況，依上開 規定，應不具證據能力，本院就上開證據即不予以斟酌，合 先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本案中就被告以外之人於 審判外之陳述，除上揭對證據能力有所爭執之部分外，就其 餘本院以下認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證 據，關於證據能力方面，被告及其辯護人均同意具證據能力 ，亦均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等 審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷， 認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事 實之基礎。
㈢本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查， 該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上揭犯罪事實一、㈡、㈢，於本院準備程序及 審理程序均坦承不諱（本院109 訴607 號卷第69頁、第439 頁），核與證人陳憲明、陳萬進於警詢及偵訊時之證述大致 相符，而證人陳憲明、陳萬進有施用毒品之前案，此有其等 之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，復有108 年度聲 監續字第570 號通訊監察書、通訊監察譯文各1 份（本院10 9 訴607 號卷第179 頁至第181 頁、109 偵2666號卷第111 頁）在卷可佐，可見證人陳憲明、陳萬進確有取得毒品之需 求，且依其等自身經驗亦能證實取得毒品之類別，故可認被 告上開自白與事實相符，堪可採信。
㈡訊據被告矢口否認上揭犯罪事實一、㈠之犯行，辯稱：伊是 無償轉讓禁藥予證人周文彬云云。然查：被告於108 年11月 7 日晚間7 時21分、8 時44分許，持用蘋果廠牌行動電話搭 配門號0000000000號SIM 卡與證人周文彬所持用0000000000
號行動電話聯絡如附表二編號2 所示通話後，旋即在其位於 雲林縣○○鄉○○村○○00號之住處，將甲基安非他命1 包 交予證人周文彬等情，業據被告於本院審理時不爭執，復有 108 年度聲監續字第570 號通訊監察書、通訊監察譯文各1 份（本院109 訴607 號卷第179 頁至第181 頁、109 偵2666 號卷第287 頁至第288 頁）在卷可查，此客觀事實，堪信為 真實。被告雖辯稱其未向證人周文彬收取金錢云云，惟證人 周文彬於109 年5 月14日偵訊證稱：108 年11月7 日的譯文 ，是我和鍾志偉的對話。對話內容是我要向他買安非他命， 他說他在外面吃飯，他叫我去斗南田頭找他。本次交易有成 功，實際交易地點是斗南鎮田頭里某間廟旁的一間很舊的小 屋裡面，鍾志偉就住在小屋裡面。我向他購買半錢3 千元的 甲基安非他命。那時候不想讓人家知道我有在吃安非他命， 才會在電話中說是朋友要購買，實際上毒品是我自己要買的 等語（109 偵2666號卷第336 頁）；又於本院審理時證稱： 其與被告係於網路遊戲中認識，玩那款遊戲的人大多有在施 用毒品，其有假借朋友的名義請被告調毒品，其在108 年11 月7 日通話後，有前往被告家中以3 千元向被告購買半錢之 安非他命，被告毒品是從哪裡來的其也不知道等語（本院 109 訴607 號卷第302 頁至第304 頁、第312 頁至第313 頁 ），而證人周文彬與被告間並無宿怨，且彼此交情不錯，業 經被告與證人周文彬當庭肯認明確，證人周文彬經檢察官、 本院告以偽證罪之處罰規定後，應當無甘冒偽證罪刑受罰之 風險，執意指稱被告有交付毒品並收取金錢之理，而證人周 文彬當庭面對被告，神色自然未見異狀，應無刻意誣指被告 之舉及動機。佐以證人周文彬既能詳細證述其購買毒品之對 象、購買毒品種類、交易地點、數量、價格等細節，所述內 容又與附表二編號2 監聽譯文大致相符，如附表二編號2 通 訊內容所述之「半」即指數量，且約定見面時間、地點後旋 即掛斷電話，足認被告與證人周文彬電話中之對話係為毒品 一事，否則對話何需如此遮遮掩掩？況被告先於警詢供稱： 其販賣予證人周文彬之物為桶仔雞之醬料等語（109 偵2666 號卷第36頁）；再於偵訊供稱：其有轉讓一小包安非他命給 證人周文彬施用，但沒有收錢。證人周文彬雖有說要拿一小 包安非他命還給其，但後來並沒有還等語（109 偵2666號卷 第369 頁至第371 頁）；又於本院訊問時供稱：108 年11月 7 日的譯文，是其跟證人周文彬的通訊，證人周文彬本來是 要介紹朋友，看其有東西可以介紹，事後證人周文彬反而要 跟其借錢給朋友一起用，其跟證人周文彬講要借錢沒有辦法 ，其可以請一點，證人周文彬說他到時候再還，其說不用，
這種東西請來請去很平常，其當天有傳訊息跟證人周文彬說 不用還等語（本院109 訴607 號卷第32頁至第33頁），是被 告與證人周文彬之通話、見面目的為何？被告供述前後差異 甚大，佐以被告一再堅稱其有傳送行動簡訊告知證人周文彬 不需歸還毒品等語，姑且不論如被告所述無償轉讓為真，被 告何以需一再傳送訊息告訴證人周文彬不用歸還？況被告所 稱其事後傳送訊息一事，經本院勘驗被告所持用之手機，並 無任何與此相關之簡訊（本院109 訴607 號卷第308 頁至第 309 頁），而因被告所持用之行動電話門號，當時亦經通訊 監察中，經警提供被告108 年11月7 日後之所有通訊監察譯 文，亦無被告與證人周文彬之往來簡訊（本院109 訴607 號 卷第360 頁至第386 頁），至此被告改稱其係以通訊軟體LI NE傳送訊息予證人周文彬，再經本院勘驗被告所持用手機之 通訊軟體LINE，亦未見被告與證人周文彬之訊息（本院109 訴607 號卷第411 頁至第412 頁），被告又改稱：其當天確 有跟證人周文彬取得3 千元，然該3 千元係證人周文彬先前 積欠其之遊戲幣代價，而非購買毒品之價金（本院109 訴60 7 號卷第433 頁），被告此抗辯除經證人周文彬否認外，亦 與其一再供稱其經濟狀況不佳之情不符，如經濟狀況不佳， 何以能請他人施用毒品？再者，被告於與證人周文彬通話中 未見其向證人周文彬索討欠款之情，當亦與其稱因證人周文 彬難得出現，故需先向證人周文彬索討欠款之情（本院109 訴607 號卷第435 頁），足認被告於審理時空言辯稱其交付 毒品予證人周文彬時，未收取對價，顯係臨訟卸責之詞，不 足採信。
㈢按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，安非他命多為硫 酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基 安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略 帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲 之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制 藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02 月09日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第09 30012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒 性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判 決意旨參照）。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形 較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非 他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被 告及證人周文彬、陳憲明、陳萬進於本案相關警詢、檢察官
偵訊及本院審理中所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他 命」，亦應堪認定。
㈣按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承 ，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普 遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險 之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差 價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 87年度台上字第3164號判決意旨參照）。況查，販賣毒品之 行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。 販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有 償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故 無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓 與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照 ），查被告與證人周文彬無特殊之交情，且毒品價昂，被告 豈敢甘冒遭刑事追訴之風險，將甲基安非他命交付予證人周 文彬並收取金錢，自係其間有利可圖，且被告於本院審理時 亦自承其交付證人周文彬之毒品行情大約1 千多元等語（本 院109 訴607 號卷第434 頁），足見被告主觀上確有營利之 意圖甚明。被告有於事實欄一、㈠所示之時、地販賣第二級 毒品應堪予認定。
㈤綜上，本件事證明確，被告上開犯行，均足以認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律」。查被告為犯罪事實一、㈠之販賣第二級 毒品行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定業經立法 院於108 年12月17修正，並由總統於109 年1 月15日以華總
一義字第10900004091 號令公布施行，於109 年7 月15日生 效。而修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒 品罪之法定刑為：「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後之法定刑為：「處無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下 罰金」；又毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白修正前 為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，修正後為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑」，故就販賣第二級毒品部分，提 高有期徒刑之下限、併科罰金刑之上限；就偵審自白部分增 加需於歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更 為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論 終結時，均自白，方有減刑規定之適用，是經比較新舊法之 結果，修正後規定未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段 規定，被告販賣第二級毒品之犯行，自應適用行為時即修正 前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處罰。 ㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22 條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為 禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓給他人者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，而依「重法優於 輕法」、「特別構成要件優於一般構成要件」之法理，轉讓 甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人 對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項 、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加 重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（ 最高法院97年度台上字第3490號、99年度台上字第6393號判 決意旨參照）。被告轉讓之甲基安非他命予證人陳憲明、陳 萬進，因無證據證明數量已達淨重10公克以上，亦無對未成 年人轉讓之情形。是核被告就犯罪事實一、㈡、㈢所為，均 係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪；就犯罪事 實一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。
㈢被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告轉讓禁藥之 犯行，因法條競合結果，不適用毒品危害防制條例轉讓第二
級毒品罪，已如前述，而藥事法並未處罰持有禁藥之行為， 是依法律適用整體性之法理，就被告轉讓甲基安非他命犯行 部分，其持有甲基安非他命之低度行為，自不能再行割裂適 用毒品危害防制條例加以處罰，即不生被告持有、轉讓禁藥 間之低度、高度行為論罪之問題。又被告所犯之上開3 罪間 ，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰之。
㈣按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂，故被告就犯罪事實一、㈢轉讓甲基安非他命之行為， 因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法規競合關係，既擇一適用藥 事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中 均自白（109 聲羈43號卷第29頁），基於法律整體適用不得 割裂原則，仍無另依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，減輕其刑之餘地。是被告雖於偵審中均自白轉讓禁 藥甲基安非他命予陳萬進之犯行，仍無從割裂適用修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，附此敘明。再 者，毒品條例第17條第2 項規定，是為鼓勵是類犯罪行為人 自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂 「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助 他人施用毒品或與他人共同持有毒品，是不同之犯罪事實。 行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之 供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓 、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒 品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減 輕其刑規定之適用（最高法院103 年台上字第3383號判決意 旨參照）。故被告於偵查中雖空泛承認其有販賣第二級毒品 犯行，然其於本院審理中就被訴販賣毒品予證人周文彬部分 ，均供稱係無償轉讓，與上開法律所定自白之要件不符，故 被告就販賣毒品予證人周文彬部分，亦無修正前毒品危害防 制條例第17條第2 項規定之適用，附此敘明。 ㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源 ，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如 前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者 而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開 各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。
亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員 對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當 因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品 之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑。查本件被告 固於警詢及偵訊供述其毒品來源為龍文海等語，並經臺灣雲 林地方檢察署109 年9 月3 日雲檢原信109 偵2666字第1099 024132號函、雲林縣警察局北港分局109 年8 月31日雲警港 偵字第1090010218號函暨所附之職務報告、筆錄、報告書、 追加起訴書各1 份（109 訴607 號卷第187 頁至第213 頁） ，認有因被告之供述而查獲龍文海涉嫌販賣第二級毒品安非 他命等語，惟被告係於108 年12月12日向龍文海購買毒品， 顯晚於本案被告販賣予周文彬之108 年11月7 日，故尚難認 被告此部分供述毒品來源與其本件被訴販賣毒品犯行有何直 接關聯，即核與供出毒品來源因而查獲之要件不符，自無上 開減刑規定之適用。
㈥爰審酌被告非法販毒謀利，且無償轉讓甲基安非他命供他人 施用，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發 展，犯下本案之販賣毒品、轉讓禁藥行為，其所為未能正視 毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害， 而恣意販賣甲基安非他命予他人、轉讓禁藥予他人，且就販 賣毒品之部分，飾詞狡辯，本不宜寬待，惟念其販賣甲基安 非他命、轉讓禁藥之次數、對象不多，均為原有施用毒品習 性之人，並無廣為散發毒害之情，且被告犯後就轉讓禁藥部 分均坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自陳家中尚有母親、妹 妹，已離婚，育有2 名未成年子女，以廚師為業，領有丙級 中餐證照，及本案犯罪動機、情節、智識程度等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑。又考量被告年紀，果若本院量以 被告較長之執行刑，勢必使得被告更難以回歸社會，重新體 會作為人的意義與尊嚴，對於社會的警示、教化，亦無功用 ，可見此種刑之量定對被告及社會均未有益處，故審酌被告 若能改過遷善，早日回歸家庭與社會，且參諸刑法第51條第 5 款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰為被告 定如主文所示之應執行刑，以期兼顧對於被告之警示及更生 。
四、沒收部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防 制條例第19條第1 項定有明文。查扣案被告所有之蘋果廠牌 行動電話搭配門號0000000000號SIM 卡，為被告犯犯罪事實 一、㈠所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規
定宣告沒收之。又被告持其上開行動電話及SIM 卡供犯罪事 實一、㈡轉讓禁藥所用，因無毒品危害防制條例第19條第1 項之適用，應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。末按 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告就事實欄 一、㈠之販賣毒品實際所得，雖未據扣案，然既屬被告所有 ，自應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於其餘扣案物則未見與 本案有何關聯，均不予宣告沒收之，附此敘明。貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，持用0000000000號行動電話為聯絡工具，於108 年10月 8 日晚上10時8 分許，與持用IMEI碼為000000000000000 號 行動電話之彭昶勝連絡如附表二編號1 所示之通話後，在雲 林縣斗南鎮田頭地區某廟宇附近，將甲基安非他命1 小包交 付予彭昶勝，並自彭昶勝處得款2 千元，被告以一手交錢一 手交貨之方式，將甲基安非他命販賣予彭昶勝。因認被告另 涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌 等語。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之知，即無 前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號、第5282號判決意旨可資參照），是本 判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 即不受證據能力有無之限制，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應知 無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。再按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，
刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，是欲為被告不利之認 定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、 補強證據，以佐被告自白之真實性。又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度 ，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最 高法院30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判決意 旨可資參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年度台上字第128 號判決意旨可參）。四、公訴意旨認被告因販賣甲基安非他命予彭昶勝涉犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人 彭昶勝於警詢、偵訊之證述及附表二編號1 所示之通訊監察 譯文為其論據。訊據被告堅決否認犯行，辯稱：伊無販賣毒 品予彭昶勝等語。
㈠按刑事訴訟法採嚴謹證據法則，被告受無罪推定保障，法院 認定犯罪事實，應依憑證據予以嚴格證明，檢察官身為偵查 主體，負有實質舉證責任，觀諸該法第154 條第1 項、第2 項及第161 條第1 項規定甚明。而刑事被告，一旦遭認罪科 刑確定，財產、自由甚或生命將被剝奪，不但自身關係重大 ，也會影響其相關家人或親戚、朋友的生活，豈能輕率、大 意，故同法第2 條第1 項規定：「實施刑事訴訟程序之公務 員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。 」。又對向犯（對向性正犯）、被害人、告訴人等與被告立 場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於 實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認 為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性。而所謂 之通訊監聽紀錄，竟祇是通常話語，而非曖昧暗語，遑論明 言，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而唯一的供述 證據，竟係交易買方之指述；衡諸毒品危害防制條例第17條 第1 項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或 共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下
游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所 供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐。是警察機 關僅將唯一之買方指述，及客觀上無甚關聯之一般性通訊談 話內容，作為證據資料，移請查辦賣方販賣毒品，而在無被 告自白或其他供述、非供述證據，足以補強、佐證之情況下 ，即已可致所謂之賣方，受到重刑之宣告，則人權保障祇是 理論（最高法院107 年度台上字第1749號判決意旨參照）。 ㈡證人彭昶勝於108 年11月29日警詢證稱：我於108 年10月8 日晚間10時10分許，撥打電話給被告之後，被告叫我打LINE 給他，我再撥打被告的LINE，雙方約定交易毒品地點，於10 8 年10月8 日晚間10時40分許，我向被告購買毒品安非他命 ，交易毒品地點在雲林縣斗南鎮田頭地區一間大廟前（詳細 住址不詳），由被告親自將毒品安非他命1 小包（重量不詳 ）交給我，我將2 千元交給被告，我們一手交錢，一手交貨 等語（彰警12665 號卷第13頁）；又於108 年11月29日偵訊 證稱：108 年10月8 日是我與被告的對話。我要跟被告買毒 品，去被告斗南田頭的倉庫買的，那可能是被告的舊家，被 告都把毒品放在那裡。我跟被告買2 千元，當場一手交錢一 手交貨等語（109 偵2208號卷第28頁）。然證人彭昶勝又於 109 年4 月13日偵訊證稱：108 年10月8 日是我與被告的對 話，我打電話給被告，要向被告購買安非他命，但他說他人 在臺中，有回來的時候再打電話給我，過好幾天後，有跟被 告買過1 次3 千元的，是晚上9 點多在斗南鎮田頭里一間廟 的對面交易等語（109 偵2666號卷第66頁），是被告販賣毒 品予證人彭昶勝之時間、地點、數量，證人彭昶勝證述前後 不一，已屬有疑。再者，108 年10月8 日晚間10時10分許， 被告與證人彭昶勝通話時，被告所持手機之基地台位置為臺 中市沙鹿區（109 偵2666號卷第34頁至第35頁），依照通常 之行車時間，被告絕無可能於證人彭昶勝所指述之同天晚間 10時40分，在雲林縣斗南鎮田頭與證人彭昶勝為毒品之交易 ，佐以證人彭昶勝於本院審理時，雖於被告面前有袒護被告 之舉，然於被告暫時離庭後，其有證稱向被告購買毒品，然 一再表示係於108 年10月8 日通話後2-3 天所為之交易（本 院109 訴607 號卷第285 頁至第286 頁），與被告通聯之基 地台位置亦屬相符，是證人彭昶勝先前於警詢、偵訊指述於 通話當天與被告為毒品交易既與客觀事證不符之處，自難以 此驟認被告有起訴意旨所指於108 年10月8 日通話後不久販 賣毒品予證人彭昶勝之情。
五、綜上，本件依調查證據之結果，檢察官就起訴被告販賣第二 級毒品予彭昶勝部分，所提出之證據，不足為被告有罪之積
極證明，亦未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度」，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則， 不能證明被告犯罪，自應為其無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第17條第2 項（修正前）、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官李文潔提起公訴，檢察官吳淑娟追加起訴，檢察官林豐正到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳基華
法 官 張恂嘉
法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 許馨月
中 華 民 國 109 年 12 月 28 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者
，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附表一：被告所犯罪名及科刑。
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│編│犯罪事實 │被告所犯罪名及科刑 │
│號│ │ │
├─┼─────┼──────────────────┤
│1 │事實欄一、│鍾志偉販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年│
│ │㈠之部分 │，扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（搭配門│
│ │ │號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）│
│ │ │沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟元│
│ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │沒收時，追徵其價額。 │
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│2 │事實欄一、│鍾志偉明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒│
│ │㈡之部分 │月，扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（搭配│
│ │ │門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張│