臺灣苗栗地方法院民事判決 107年度訴更二字第3號
原 告 張國鴻
訴訟代理人 張智宏律師 （民國109年6月5日解除委任）
被 告 邱永康
訴訟代理人 江錫麒律師
複 代理人 柯宏奇律師
訴訟代理人 王炳人律師 （民國109年10月20日解除委任）
上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，經臺灣高等法院
臺中分院第二次發回更審，本院於民國109 年12月1 日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣376,950元。
訴訟費用由被告負擔百分之17，餘由原告負擔。原告其餘之訴均駁回。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣376,950 元 為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、原告原起訴被告邱永康等人，惟經原告於109 年9 月9 日當 庭撤回除被告邱永康以外被告之起訴（訴更二卷二第230 至 231 頁），經本院將該次筆錄送達其餘被告後，曾行言詞辯 論之其餘被告均未於10日內提出異議，本件原告就被告邱永 康以外之其餘被告撤回已生效力，訴訟繫屬消滅，故本件僅 以被告邱永康為被告，先予敘明。
二、原告歷審訴之變更情形：
㈠原告先於本件發回前之本院102 年度訴字第248 號事件中聲 明「先位部分：㈠被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○ ○○段○000000地號土地上如苗栗縣苗栗市地政事務所民國 100 年11月24日土地複丈成果圖（即附圖一）中B 部分面積 78平方公尺、122-20、122-30、250 、292-39地號土地上如 附圖一所示C 部分面積各12、19、6 、87平方公尺之建物、 122-20、122-30、250 地號土地上如附圖一所示D 部分面積 各8 、8 、4 平方公尺之建物、同段122-20、122-21、122 -30 地號土地上如附圖一E 部分面積各4 、15、3 平方公尺 之地上物拆除，並將該部分土地返還原告、㈡被告應給付原 告新臺幣（下同）96萬元，及自民國101 年6 月23日起至將 前項土地返還原告之日止，按年給付原告12萬元、㈢願供擔 保請准宣告假執行；備位部分：㈠被告應給付原告196 萬元 ，及自101 年6 月23日起至將先位訴之聲明一所示土地返還
原告之日止，按年給付原告12萬元。㈡願供擔保，請准宣告 假執行」（訴卷二第354 頁、訴卷三第65頁）；嗣經本院10 2 年度訴字第248 號判決准許原告先位聲明㈠中拆除附圖二 編號C 、D 、E （此部分附圖一、二相同）及附圖一編號B 一部分（即附圖二編號G 部分）與返還占用土地之請求，及 准許先位聲明㈡中60萬元本息部分之請求，另駁回原告其餘 請求（訴卷三第92、128 頁）；再經被告提起上訴，上訴聲 明「㈠原判決不利上訴人部分廢棄、㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（上易卷一第3 頁 ），經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以104 年 度上易字219 號判決「原判決除確定部分外廢棄，發回本院 」（上易卷二第40頁）。從而原告先位訴之聲明㈠就請求拆 除附圖一編號B 扣除附圖二編號G 部分之建物，並返還該部 分占有土地，以及先位訴之聲明㈡超過60萬元本息部分，均 經本院102 年度訴字第248 號判決駁回確定。 ㈡又本件經臺中高分院第一次發回後，本院以105 年度訴更㈠ 字第4 號判決駁回原告之訴（訴更一卷三第159 頁反面）， 經原告提起上訴，上訴聲明「㈠原判決廢棄、㈡上開廢棄部 分，發回本院」（上卷一第4 頁），嗣經臺中高分院以106 年度上字第468 號判決「原判決廢棄，發回本院」（上卷二 第18頁），故臺中高分院第二次發回後，本院審判範圍與第 一次發回時相同。
㈢則本件原告最終聲明「先位部分：㈠被告應將如苗栗縣苗栗 地政事務所103 年5 月29日土地複丈成果圖（即附圖二）所 示122-20、122-30、250 、292-39地號土地上所示C 部分面 積各12、19、6 、87平方公尺；122-20、122-30、250 地號 土地上所示D 部分面積各8 、8 、4 平方公尺；及122-20、 122-21、122-30地號土地上所示E 部分面積各4 、15、3 平 方公尺；同段122-30地號土地上G 部分面積所示藍色斜線部 分62平方公尺等地上物拆除，並將該部分土地返還原告、㈡ 被告應給付原告60萬元，及自102 年3 月29日起至將前項土 地返還原告之日止，按年給付原告12萬元、㈢第一、二項請 求，願供擔保請准宣告假執行；備位部分：㈠被告應給付原 告976,950 元，及自102 年3 月29日起至將先位訴之聲明第 一項所示土地返還原告之日止，按年給付原告12萬元、㈡前 項請求，願供擔保請准宣告假執行。」（訴更二卷二第517 至518 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法 第255 條第1 項第3 款規定，原告變更聲明合法，自應准許 。
貳、實體方面
一、原告主張：兩造前於91年11月8 日簽署土地買賣協議書（下 稱系爭協議書），由被告將122-6 （嗣分割出122-30）、12 2-20、122-21、250 、292-39地號土地（以上6 筆土地合稱 上開土地）出售予原告，並經被告將上開土地移轉登記予原 告。惟上開土地上仍留有被告所有之地上物，而系爭協議書 第5 條約定被告應於原告於92年6 月23日付清買賣尾款後1 年內，自行遷移上開土地上之地上物，惟被告竟未依約拆除 已有不完全給付之情狀，爰先位依民法第767 條規定請求被 告拆除上開土地上如附圖二編號C 、D 、E 、G 地上物（下 稱系爭地上物），另依民法第227 條第1 項、第231 條第1 項關於給付遲延規定，向被告請求自97年3 月29日起至102 年3 月28日止共5 年，每年按原告所給付第一階段買賣價金 600 萬元貸款利率年息百分之2 計算之每年利息12萬元，共 計60萬元，及自102 年3 月29日起至拆除返還上開土地之日 止，按年給付12萬元；另備位依民法第227 條第1 項、第22 6 條第1 項關於給付不能之規定，請求被告賠償97年3 月29 日起至102 年3 月28日止共5 年之利息損失60萬元，及上開 土地因存有建物所受之土地價差376,950 元，並請求自102 年3 月29日起至拆除返還上開土地之日止，按年給付12萬元 等語。並聲明：如上開最終聲明所示。
二、被告則以：系爭地上物係屬訴外人邱阿玉所有，此業經本院 101 年度簡上字第24號判決認定，被告並無拆除系爭地上物 之事實上處分權，且經鑑定後並無價值減損，被告交付予原 告之土地，價值與買賣價金相當，並無利息損失等語，資為 抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回、㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
三、兩造協議簡化爭點如下（訴更二卷二第257 至260 頁、第36 8 頁）：
㈠不爭執事項
⒈122-1 、122-2 、250 地號土地於36年土地總登記時，均登 記為訴外人邱桂龍、邱清龍、邱申龍所共有，惟122-1 地號 土地於明治40年8 月27日登記為邱阿玉所有，另292-39地號 土地於57年11月28日登記為邱錦堂、邱振水、邱德松、邱肇 祥所有；其後122-1 地號土地分割出122-6 地號土地，另12 2-2 地號土地分割出122-20、122-21地號土地，而由被告於 60年9 月29日以買賣為原因取得122-2 、122-6 、122-20、 122-21、292-39、250 地號土地（訴卷一第13至54頁）；而 依苗栗地政函覆，122-20、122-21、122-30、250 、292-39 地號土地上無建物登記資料，亦無『邱阿玉』取得記事（訴 更二卷一第628 頁）。
⒉被告原為122-6 、122-20、122-21、250 、292-39地號土地 所有權人，土地使用分區均為山坡地保育區、使用地類別除 122-20、122-21地號為丙種建築用地外，其餘均為農牧用地 ；被告先於91年12月31日以買賣為由將122-6 （嗣分割出12 2-30地號由原告取得）、122-20、250 、292 地號土地移轉 登記予原告單獨所有；被告又於92年4 月15日以贈與為由， 將122-21地號土地移轉登記予原告單獨所有；原告嗣於102 年10月4 日以夫妻贈與為由，將122-30、292-39地號土地移 轉登記予訴外人何金璟單獨所有（訴更二卷一第644 至722 頁）。
⒊兩造有於91年11月8 日簽定系爭協議書，由原告（即乙方） 向被告（即甲方）購買122-6 地號等18筆土地，總價為3,40 0 萬元，第一階段買賣122-6 、122-20、122-21、250 、29 2-39地號等15筆土地，價金600 萬元，並分簽約金300 萬元 、尾款300 萬元，系爭協議書第5 條約定「土地上之建築物 在尾款付清，一年內由甲方自行遷移，如一年內甲方沒有依 約遷移地上物就歸乙方所有可以任意主張，甲方不得異議」 （訴卷一第62至64頁）；兩造並有簽訂土地買賣第一階段完 成登記手續點交清單，確認原告業於92年6 月23日清償上開 600 萬元買賣價款完畢（訴卷一第70至71頁）。 ⒋原告前依民法第767 條第1 項前、中段規定，起訴請求被告 拆除附圖一中編號B 、C 、D 、E 建物（即本件所涉附圖二 C 、D 、E 建物），並將該部分土地返還原告，經本院以10 0 年度苗簡字第338 號判決認該等建物非屬被告單獨所有， 無單獨處分之權能，而駁回原告之訴（訴卷一第65至69頁） ，經原告提起上訴，仍經本院以101 年度簡上字第24號判決 駁回上訴確定（訴字卷一第72至76頁）。
⒌經送鑑定後，正和不動產估價師事務所認122-1 、122-20、 122-21、250 、122-30、292-39地號土地因遭地上物占用之 土地價值減損總額為588,980 元，扣除122-1 地號土地之減 損總額212,030 元後，其餘土地價值減損總額為376,950 元 （外放估價報告書第46頁）。
⒍盪耙邱家忠實第上記載：「現在的忠實第是邱阿玉過世（18 51年至1927年）後再重建，邱阿玉有邱桂龍、邱清龍及邱申 龍三個兒子。1935年關刀山大地震把舊宅整個震毀，由長子 邱桂龍費時三年建成…。」（訴更二卷二第233 頁）。 ㈡爭執事項
⒈先位部分：
⑴附圖二所示編號C 、D 、E 、G 地上物（即系爭地上物）， 被告是否具有單獨所有權或處分權限？原告依民法第767 條
第1 項規定，請求被告拆除系爭地上物，並將占用之土地返 還原告，有無理由？
⑵被告是否未履行系爭協議書第5 條約定而陷於債務不履行？ 原告依民法第227 條第1 項、第231 條第1 項規定，請求被 告給付97年3 月29日起至102 年3 月28日止共5 年、每年12 萬元之利息損失共60萬元，及自102 年3 月29日起至被告返 還上開占用土地日止，按年請求給付12萬元，有無理由？ ⒉備位部分：
被告是否未履行系爭協議書第5 條約定而陷於債務不履行？ 原告依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求被 告給付97年3 月29日起至102 年3 月28日止共5 年、每年12 萬元之利息損失共60萬元，及自102 年3 月29日起至被告返 還上開占用土地日止，按年請求給付12萬元，另請求被告賠 償上開土地（除122-6 地號土地外）遭占用之價差376,950 元，有無理由？
四、本院之判斷：
㈠爭點一：
⒈按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定 外，有既判力；又原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力 所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400 第1 項、 第249 條第1 項第7 款定有明文。則依不爭執事項⒋所示， 原告前業依民法第767 條第1 項前、中段規定，請求被告拆 除附圖一編號B 、C 、D 、E 地上物，而經本院判決駁回確 定，依上所述，該部分已生既判力而禁止再訴，惟原告再於 本件依同法第767 條規定，請求被告拆除附圖二編號C 、D 、E 、G 地上物，經核就附圖二編號G 乃附圖一編號B 之一 部分，而附圖一、二之編號C 、D 、E 則全然相同，是原告 先位訴之聲明第一項自為本院100 年度苗簡字第338 號確定 判決既判力所及，依上所述，應由本院另以裁定駁回之（含 此部分假執行之聲請）。
⒉次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，而債務人 遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第22 7 條第1 項、第231 條第1 項亦有明文。則依不爭執事項⒉ 、⒊所示，兩造所簽系爭協議書既約定原告有給付買賣價金 之義務，而被告除負有移轉上開土地之義務外，並應於原告 付清尾款後1 年內自行遷移上開土地上地上物，惟經原告於 92年6 月23日付清第一階段包括買賣上開土地之價金600 萬 元後，原告僅履行移轉登記上開土地之義務，並未於92年6 月23日後1 年內自行拆除上開土地上地上物，此有苗栗縣苗
栗地政事務所103 年5 月29日土地複丈成果圖（即附圖二） 1 份（訴卷二第166 頁）在卷可稽，足認被告就系爭協議書 所約定之義務，確有不完全給付之情事。
⒊惟按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能 者而言，亦即債務人所負債務不能實現，已無從依債務本旨 為給付之意（最高法院107 年度台上字第100 號判決意旨參 照），而按給付之障碍雖可得除去而未除去前，給付仍屬不 能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移 轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求 為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問 該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第226 條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能（最高法院85 年度台上字第1389號判決意旨參照）；又按給付不能，係指 債務人於應為給付時，不能依債務本旨為給付，與給付遲延 係指債務人應為給付時，能給付而不為給付，迥不相同（最 高法院88年度台上字第2494號判決意旨參照）。則： ⑴依不爭執事項⒊所示，系爭協議書雖約定被告應於原告92年 6 月23日付清第一階段買賣款項後1 年內自行拆除上開土地 上地上物，然經本院100 年度苗簡字第338 號事件至現場履 勘，測量結果即如附圖一所示（苗簡卷第114 頁），而附圖 一編號A 係屬公廳，其外觀雖屬鐵皮屋頂（苗簡卷第97頁） ，然其外觀與公館鄉誌所記載之訴外人邱阿玉故居相近（苗 簡卷第96至100 頁、第112 頁），且兩造於該事件亦均表示 公廳屋頂曾重新更換等語（苗簡卷第93頁反面），堪認編號 A 公廳應屬邱阿玉之故居；而附圖一編號B 至F 地上物，分 屬加強磚造鐵皮建物、鐵皮雨遮、磚造水池及空地，經該事 件現場履勘結果為：該建物及公廳均為一層鐵皮屋頂加強磚 造建物，建築形式為三合院，即正房、左、右廂房，正房前 有空地、空地上有水池、外有圍牆區隔，而該建物右廂房與 公廳相連，可左轉經由右廂房到達公廳左廂房，依室內結構 、空間、擺設、裝潢觀之，公廳左側與該建物右廂房可相通 連，又公廳與該建物室內建材、外部牆壁屋頂大致相同，由 外觀觀察大約為相同時期（苗簡卷第94頁），故依上開勘驗 結果，附圖一編號B 至F 建物既與屬邱阿玉故居之公廳內部 相連、建材相仿，且大約為相同時期建造，故被告辯稱該建 物應屬邱阿玉所有，其並無完整事實上處分權等語，應屬可 採。
⑵原告雖主張依不爭執事項⒍所示，邱阿玉所建房屋為泥土及 茅草房，嗣於24年關刀山大地震震毀夷為平地，其後由其長 子邱桂龍領導邱清龍、邱申龍重建，重建時係各自興建，被
告祖父邱申龍所建建物位於122-20、292-39、122-30、122 -1地號土地，後來邱申龍興建建物由邱錦堂、邱紹祥對分， 邱錦堂所分得建物先分由被告及邱永業共有，其後由邱永業 出售予被告，故其欲拆除之系爭地上物均屬被告所有等語（ 訴更二卷二第230 頁、第368 至369 頁）。然： ①不爭執事項⒍所示盪耙邱家忠實第，係由公館鄉出礦坑石油 產業文化景觀調查研究修復與再利用計畫所製作（訴更二卷 二第381 至383 頁），惟並未記載所由判斷現狀忠實第係由 邱桂龍等三人重建之相關依據，礙難輕採。
②原告雖另提出邱桂龍、邱清龍、邱申龍之手抄戶籍謄本為證 ，惟其上記載邱桂龍於昭和2 年（民國16年）1 月24日因邱 阿玉死亡而相續戶主（訴更二卷二第377 頁），另邱清龍、 邱申龍於昭和9 年（民國23年）8 月20日分戶（訴更二卷二 第379 頁），足認邱清龍、邱申龍分戶時間，均早於上開盪 耙邱家忠實第所載24年發生關刀山大地震後由邱桂龍等人重 建忠實第之時點，難認渠等係因另行興建各自之建物而分戶 。
③又原告所提出之空照圖，其上建物所有權及位置均屬原告自 行標示（訴更二卷二第385 至387 頁），尚乏其他客觀證據 佐證，亦難採納。
④又原告雖另請求調取122-1 、122-20、122-30、122-19、12 2-29、292-39、292-51、292-156 地號土地之異動紀錄及歷 年分割資料，欲證明邱申龍所建房屋及土地，有分別分予邱 錦堂、邱紹祥，另邱錦堂分得土地及房屋，有分予被告及邱 永業，邱永業再出售予被告等語（訴更二卷二第370 頁）。 然經本院調取該等資料（訴更二卷二第401 至483 頁）並提 示供原告表示意見，原告並未有何陳述（訴更二卷二第519 頁），本院無從認定該等資料內容何以得證明上開待證事實 ；且依不爭執事項⒈所示，本件所涉上開土地122-6 （嗣分 割出122-30）、122-20、122-21、250 、292-39地號土地， 其中122-6 地號土地係自122-1 地號土地所分割而出，122 -20 、122-21係自122-2 地號土地分割而出，而122-1 地號 土地於36年間登記為邱桂龍等3 人所有、於43年間所有人改 為邱振水、邱清龍、邱申龍、邱德松、於48年間經邱振平繼 承自邱清龍、於54年間由邱錦堂向邱申龍買賣取得、於57年 間由邱肇祥因分割取得、再於60年間經被告買賣取得（訴卷 一第46至51頁），另122-2 地號土地於36年間登記為邱桂龍 等3 人所有、於48年間經邱振平繼承自邱清龍、於54年間由 邱錦堂、邱肇祥向邱申龍、邱振平買賣取得、於57年間由邱 錦堂因分割取得、再由被告因買賣取得（訴卷一第13、15頁
），另250 地號土地於36年間登記為邱桂龍等3 人所有、於 48年間經邱振平繼承自邱清龍、於54年間由邱錦堂、邱肇祥 向邱申龍、邱振平買賣取得、於57年間由邱錦堂因分割取得 、再由被告於60年間因買賣取得（訴卷一第33至34頁），再 292-39地號土地於57年間登記為邱振水、邱德松、邱錦堂、 邱肇祥所有、於57年間由邱錦堂因分割取得、再於60年間由 被告因買賣取得（訴卷一第27頁），足認上開土地客觀所有 權變動情形，均與原告主張不盡相符，故原告上開主張，礙 難採信。
⑤至原告雖請求調取122-1 、122-20、122-30、123 、292-39 、292-73地號土地建物於30至62年間之稅籍資料（訴更二卷 二第369 至370 頁），然經苗栗縣政府稅務局以109 年10月 27日函文表示因該局房屋稅籍並非皆有標註地號，須提供建 物門牌方能提供稅籍資料，且該局房屋稅籍證明皆為當年所 屬年度等語（訴更二卷二第399 頁），此部分證據即屬無法 調查；又原告亦另請求調查邱清龍等人之戶籍謄本，查明渠 等戶籍地門牌號碼，再以門牌號碼向苗栗縣政府稅務局調取 稅籍資料及稅籍底冊等語（訴更二卷二第518 頁），惟原告 既已提出邱清龍等人之戶籍資料如上，即無再行調取之必要 ，又原告主張之上開土地及建物由被告取得情形，既與客觀 土地所有權變動之證據不符，亦無再行調取關於房屋稅籍資 料之必要。
⑶綜上，系爭地上物既均屬邱阿玉所有，其後因邱阿玉死亡後 由其全體繼承人繼承，被告即無完整之事實上處分權，被告 於系爭協議書中與原告約定由被告拆除，即屬無權處分，使 原告難以依系爭協議書請求被告履行該義務，被告亦無法依 債之本旨給付，被告自陷於給付不能無疑，而非屬給付遲延 。從而原告主張被告為不完全給付，依民法第227 條第1 項 、第231 條第1 項按給付遲延之規定請求被告賠償損害，自 屬無據，應予駁回，又其先位訴之聲明第二項既經本院判決 駁回，此部分假執行之聲請亦失所附麗，應一併予以駁回。 ㈡爭點二：
⒈本件原告所提先、備位之聲明，既主張為先位無理由，備位 方須審判之客觀預備之訴型態（訴更二卷二第256 頁），故 本院既認原告先位主張無理由如上，自應就備位部分判斷。 ⒉依上所述，被告既未履行系爭協議書所約定之拆除上開土地 上系爭地上物之義務，且系爭地上物因屬第三人所有，被告 無法自為履行該拆除義務，故被告自有給付不能之情狀，且 該不完全給付之情狀係因被告於簽署系爭協議書時，無權處 分第三人之物所造成，其自有可歸責事由，故原告依民法第
227 條第1 項、第226 條第1 項規定，按給付不能之規定請 求被告賠償損害，自屬有據。從而：
⑴損害賠償請求權之損害，在判斷之層次上，包括責任成立之 損害與責任範圍之損害。關於賠償之範圍，依民法第216 條 第1 項規定，雖採完全賠償原則，包括債權人所受之損害（ 積極損害）及所失利益（消極損害）；惟基於「有損害斯有 賠償」之原理，仍應以債權人實際所受之損害為準。所謂損 害乃指財產法益或其他法益所受之不利益，債權人因債務人 債務不履行致其財產受有損害時，其損害之範圍應就其財產 所受之損害額與其債權受侵害後財產之價值狀態，綜合衡量 比較，以決定其財產法益所受不利益之數額，尚不得置其受 侵害後財產之價值狀態於不論，而單以其財產所受之損害額 斷定之。本件被上訴人為履行系爭委託契約購買系爭土地而 支付利息，嗣因上訴人不履行債務而依法解除契約，固為原 審所合法認定之事實。惟被上訴人因支付該項利息（連同買 賣價金）已取得系爭土地，亦即被上訴人所支出之金錢（價 金及利息），已轉化成土地資產，並非成為烏有，則被上訴 人支付該項利息是否受有損害？自應與系爭土地於受賠償請 求時之價值狀態衡量比較後算定之（最高法院102 年度台上 字第1129號判決意旨參照）。
⑵原告依系爭協議書之約定，本應取得拆除地上物後之上開土 地，惟因被告不完全給付，致取得之上開土地上仍有地上物 存在，且依不爭執事項⒌所示，經鑑價後，122-20、122-21 、250 、122-30、292-39因遭地上物占用之土地價值減損總 額為376,950 元，足認原告目前取得之該等土地，確實受有 價格減損之損害，故原告請求被告賠償該等土地減損之價額 376,950 元，即屬有據，應予准許。
⑶至原告雖另主張其購買上開土地擬用以興建寺廟，因上開土 地上仍有地上物致無法興建寺廟或供他用，使原告因而受有 第一階段土地價金600 萬元依當時貸款利率年息百分之2 之 利息損失等語（訴更二卷一第734 頁），然經本院發函命原 告提出其確就該買賣價金600 萬元為貸款、且貸款利率為年 息百分之2 等情提出證據（訴更二卷二第44至45頁），均未 見原告就此舉證，礙難認原告主張其受有貸款利息之損失可 採，且依上所述，原告所給付之買賣價金業已轉化為購得上 開土地，縱使原告確有支出貸款利息，亦難認係屬損害，況 經本院闡明原告其本件所受損害似為使用收益之利益，請原 告再予確認其損害為何（訴更二卷二第45頁），原告亦未更 正其上開陳述，故原告主張其受有貸款利息之損害，礙難採 納。從而原告請求被告給付97年3 月29日起至102 年3 月28
日止共5 年、每年12萬元之利息損失共60萬元，及自102 年 3 月29日起至被告返還上開占用土地日止，按年請求給付12 萬元，即屬無據，應予駁回，又此部分假執行之聲請亦失所 依據，應一併予以駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 核於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。六、本件本院所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條 第1 項第5 款規定，就原告勝訴部分應依職權諭知假執行， 故原告就此部分雖聲明願供擔保假執行，應僅為促請本院為 假執行之宣告，爰不另為假執行擔保金之諭知，又被告陳明 供擔保請准宣告免為假執行，經核與法相符，爰酌定相當之 擔保金宣告之；至原告其餘假執行之聲請（除先位訴之聲明 第一項及該部分假執行之聲請由本院另以裁定駁回外），即 駁回如上所述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
民事第一庭 法 官 劉奕榔
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 江秋靜
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日